فدک - فقه سیاسی - فقه تطبیقی
آخرین تغییرات : 2016-01-06تعداد بازدید : 417

فقه تطبیقی



قسمت یکم: مفهوم‌شناسی و کلیات (فقه تطبیقی)
۱٫ مفهوم‌شناسی
الف- تعریف فقه تطبیقی

برای اصطلاح فقه تطبیقی که گاه از آن به «فقه مقارَن»،[۱] «فقه مقایسه»، «فقه خلافی»، و «فقه تقریبی» تعبیر می‌شود دو تعریف ذکر شده است.

در تعریف نخست، فقه تطبیقی «گردآوری نظریه‌ها و فتاوای عالمان مذاهب اسلامی در مسائل فرعی»[۲] است.[۳] روشن است که فقه تطبیقی به معنی نخست اهمیت چندانی ندارد، زیرا تجمیع صرف آرای فقهی مختلف بی آن که با هم سنجیده شوند، و در باره آن‌ها اظهار نظر صورت گیرد، چندان مفید فایده نخواهد بود.

در تعریف دوم، فقه تطبیقی «گردآوری نظریه‌ها و فتاوای عالمان مذاهب اسلامی، همراه با مقایسه، بررسی و ارزیابی ادله‌ی آن به منظور انتخاب قول برتر»[۱] است. روشن است که این کار پرفایده و البته بسی دشوار است.

نکته‌ای که لازم است بدان اشاره شود این است که مطابق تعریف‌های فوق، در فقه تطبیقی، طرفین مقایسه آراء و نظریه‌های عالمان مذاهب اسلامی است. از این‌رو، «گردآوری موارد اختلافی فقهای یک مذهب» در تعریف فوق قرار نمی‌گیرد. مانند کتاب «مختلف الشیعه فی احکام الشریعه» تألیف علامه حلی که در آن موارد اختلافی فقهای امامیه گردآوری شده است. ممکن است از فقه تطبیقی مفهوم عامّی اراده شود بگونه‌ای که هر دو معنی را را در بر گیرد.
ب- نسبت میان فقه تطبیقی و فقه خلاف

فقه مقارن یا فقه تطبیقی به معنی دوم مذکور به آنچه در گذشته «علم الخلاف» یا «علم الخلافیات» خوانده می‌شد نزدیک است؛ زیرا در هر دو علم، جمع‌آوری آراء مجتهدان و پیشوایان مذهبی اهمیت به سزائی دارد، با این وجود میان این دو تفاوت وجود دارد:

فقیه مقارِن در محیطی دور از تعصب تمام کوشش خود را به کار می‌برد، تا به واقع فقه اسلامی دسترسی پیدا کند، و حال آنکه یک فقیه خلافی می‌کوشد رأی خود یا علمای مذهب خود را، هر چند سست هم باشند، حق و واقع جلوه دهد، و آراء دیگر را، اگرچه به حقیقت نزدیک‌تر باشند، سست و نادرست معرفی کند. خلافی به مانند یک دانشمند جدلی بر آن است که‌ رأیی را که از پیش در ذهنش راه یافته، و به نظرش صائب و درست است، به کمک‌ برهان، اثبات کند، و به جز آن هر رأی دیگری را، هرچه باشد، باطل و نادرست‌ می‌انگارد. مثل اینکه او در کار خود، به واقع اهمیتی نمی‌دهد، و آن چه برای او مهم است این که رأی خود را به کرسی بنشاند. اگر بخواهیم آن دو را به کسی تشبیه‌ کنیم می‌توان گفت خلافی مانند وکیل دادگستری و مقارن مانند حاکم شرع است.[۲]
ج- تفاوت فقه و فقه تطبیقی

اگر چه فقه مقارن شاخه‌ای از دانش فقه است لکن میان فقه و فقه مقارن تفاوت وجود دارد. می‌دانیم که موضوع علم فقه، احکام شرعی یا وظایف عملی‌ مکلف است که از ادله مربوط بدان‌ها اخذ می‌گردد؛ در حالی که موضوع فقه مقارن آراء و فتاوای صاحبان فتوی و مجتهدان است، تا پس از بررسی و ارزیابی، یکی از آنها برگزیده‌ شود. بنابراین، موضوع و متدکار در هر یک از این دو دانش متفاوت است. فقیه ملزم نیست که در فقه به آرای سایر مجتهدان توجه داشته باشد بلکه برای او همین بس که در راه استنباط هر حکم شرعی به ادله مخصوص بدان بپردازد، در حالی که اساس کار یک فقیه‌ مقارِن بررسی آرای مختلف فقهی و ادله‌ی آن‌ها است تا رأیی‌ که به حقیقت نزدیک‌تر است انتخاب گردد.[۳]
د- تفاوت فقه تطبیقی و حقوق تطبیقی

همانطور که گذشت، فقه تطبیقی یا فقه مقارن دانش مقایسه‌ی آراء فقهی عالمان و پیشوایان مذهبی است و این با حقوق تطبیقی متفاوت است. حقوق تطبیقی که «حقوق مقایسه» نیز نامیده می‌شود، «شیوه‌ای علمی است که به منظور مقایسه‌ی حقوق کشورها و تعیین نقاط مشترک و امتیازات آنها بکار می‌رود».
۲٫ پیشینه فقه تطبیقی

فقه تطبیقی یا مقارن دارای سابقه بسیار طولانی است، و فقهاى هر یک از مذاهب اسلامی‌ در باره آن تألیفاتی از خود بر جای گذاشته‌اند که به بعضی از آنها اشاره می‌شود:

۱٫ اسباب اختلاف الفقهاء، محمد بن جریر طبرى (۲۲۴ـ۳۱۳ ه.ق).

۲٫ الاشراف على مذهب العلماء، محمد بن ابراهیم ابن المنذر نیشابورى (تولد: ۳۱۸ ه.ق).

۳٫ اختلاف الفقهاء، احمد بن محمد طحاوى (تولد: ۳۲۱ ه.ق).

۴٫ المسائل الناصریات، سید مرتضى (تولد: ۴۲۶ ه.ق).

۵٫ الخلاف فى الاحکام، ابى جعفر محمد بن حسن طوسى (تولد: ۴۶۰ ه.ق).

از قرن هشتم هجرى مذاهب فقهى شیعه و سنى بر اثر تعصبات ممالیک از یکدیگر جدا شدند و علم الخلاف رو به فراموشى گذاشته شد و جاى خود را به مطاعن و دشمنى و خصومت مذاهب با یکدیگر داد. در زمان ما فقه مقارن به همّت بعضی عاملان دوراندیش احیاء گردید. در ایران رهبر این نهضت، آیت‌الله‌العظمی ‌بروجردى در حوزه علمیه قم بود که می‌فرمودند: «فقه شیعه باید همراه با آگاهى از نظریات و افکار دیگران باشد و از حالت اختصاصى به فقه تطبیقى و مقارن تبدیل شود و فقیه باید به آراى گذشتگان اعم از فقهاى اهل سنت و شیعه رجوع کند و مسأله را مطرح سازد.»[۴]

از جمله‌ی آثاری که در قرن اخیر در باره فقه مقارن نگاشته شد می‌توان کتاب‌های زیر را نام برد:

۱٫ کتاب «الفقه على المذاهب الخمسه» اثر محمدجواد مغنیه (متوفی: ۱۴۰۰).

۲٫ کتاب «الفقه على المذاهب الأربعه و مذهب أهل البیت» اثر عبدالرحمن بن محمد جزیری (متوفی: ۱۳۶۰).
۳٫ خاستگاه‌های اختلاف در فقه اسلامی

خاستگاه‌ها یا مناشی اختلاف در فقه اسلامی از جمله مباحث مهم فقه تطبیقی است.[۵] اختلافات فقهی علل متعددی دارد که ذکر همه‌ی آنها دشوار است. در بعضی منابع فهرستی از آنها ذکر گردیده است که به شرح زیر است:

۱٫ اختلاف در منابع استنباط مانند بحث دربارۀ حجیّت عقل نظرى و حجیّت رأى صحابى و قیاس و استحسان و مانند آن.

۲٫ عدم دسترسى بعضى از فقها به برخى از احادیث و دسترسى بعضى دیگر به آنها.

۳٫ اختلاف نظر در حجیّت اسناد پاره‌اى از روایات به جهت اختلاف در معیار وثاقت راویان و مانند آن.

۴٫ اختلاف در جهت صدور حدیث، مانند احتمال تقیّه یا موقّتى بودن حکم.

۵٫ اختلاف در نسخ حکم به سبب اختلاف در ضوابط نسخ احکام، مانند نسخ قرآن به خبر واحد.

۶٫ اختلاف در قرائت بعضى از آیات از نظر اعراب و مانند آن و اختلاف در نقل متون بعضى از احادیث.

۷٫ اختلاف در برداشت از آیات و روایات و فهم و تفسیر آنها.

۸٫ تعارض ادلّه و اختلاف در چگونگى مرجّحات.

۹٫ اختلاف نظر در پاره‌اى از اصول عملیّه مانند حجیّت استصحاب و برائت در شبهۀ تحریمیّه و غیر آن.

۱۰٫ اختلاف نظر در مورد محدودۀ قواعد فقهیّه.

۱۱٫ اختلاف در حکومت عقل در بعضى از مسائل.

۱۲٫ اختلاف در کیفیت تحقّق اجماع و حجیّت آن.

۱۳٫ تأثیرپذیرى بعضى از فقها از پیش فرض‌هاى ذهنى یا فرهنگ‌هاى حاکم بر محیط یا تعصبات غیر منطقى و افراطى که احیاناً بعضى از فقها نسبت به مذهب یا مکتب خاصّى داشته‌اند.[۶]

بعضی اندیشمندان علل اختلافات را طبقه‌بندی نموده و آنها را به دو دسته‌ی کلی زیر باز گردانیده‌اند:

۱- اختلاف در اصول و مبانی کلی، مانند اختلاف در حجیت ظواهر کتاب، حجیت اجماع، یا قیاس که نتیجه‌ی آن کبرای استدلال را آماده می‌نماید(اختلاف کبروی).

۲- برخی اختلافات به جزئیات مسأله باز می‌گردد و از نوع تطبیق کبرای کلی بر صغرای استدلال است. نظیر اختلاف فقها در نحوه وضوء بر مبنای آیه ۶ سوره مبارکه مائده،[۷] با وجود اتفاق آنان بر حجیت ظواهر قرآن کریم. در این مورد اختلاف در آن است که آیا آیه مبارکه کیفیت وضو را نیز بیان می‌دارد، یا نسبت به آن ساکت است و حکم آن را باید از دلیل دیگری از قرآن یا سنت جستجو کرد.[۸]

ما می‌توانیم علل اختلاف را از جهتی دیگر به دو علت اصلی تقسیم نمائیم: اختلاف در منابع استنباط، و اختلاف در روش استنباط. در ادامه این دو علت کلی مورد بررسی قرار می‌گیرند:
الف- اختلاف در منابع استنباط

بنیادى‌ترین اختلافات فتوایى فقهاى مذاهب اسلامى ناشى از اختلاف نظر آنها در منابع استنباط احکام است که به عمده‌ترین آنها در زیر پرداخته مى‌شود:[۹]
یکم: ظواهر آیات قرآن

اوّلین و مهم‌ترین منبع استنباط احکام فقه اسلام نزد همۀ فقیهان کلیۀ مذاهب اسلامى، قرآن کریم است و هیچ فرقۀ اسلامى و فقیه مسلمان اختلاف و تردیدى در این اصل مسلّم ندارد. چنانکه صدها آیۀ شریفۀ قرآنى مشتمل بر احکام فقهیّه- که آیات الأحکام نام دارند- نقش بنیادین را در فقه و شریعت اسلام ایفا مى‌کنند. با این حال، می‌دانیم که برخى آیات دلالت صریح و آشکار بر حکم شرعى دارند، مانند: «وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» که دلالت صریح بر حلیّت بیع و حرمت ربا دارد؛ و برخى آیات دلالت صریح نداشته، بلکه ظاهر آنها در عرف دلالت بر یک حکم شرعى دارد، مانند: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» که ظاهرش دلالت بر وجوب حضور دو شاهد عادل در اجراى طلاق دارد. زیرا ظاهر امر دلالت بر وجوب دارد، هر چند بعضى از آن استحباب فهمیده‌اند.

در حجیّت نوع اوّل آیات- که دلالت صریح‌ بر حکم دارند- هیچ گونه اختلافى در بین فقیهان نیست، اما در مورد نوع دوم و حجیّت ظهور آیات اندک اختلافى وجود دارد، زیرا اکثریّت قاطع فقیهان همه مذاهب اسلامى معتقد به حجیّت ظواهر قرآن هستند (مگر این که قرینه بر خلاف اقامه شود). امّا تعداد اندکى از فقیهان اخبارى شیعه گفته‌اند: با توجّه به اینکه قرآن کریم فقط به بیان کلیّات احکام پرداخته و تفصیل آنها توسّط پیامبر اکرم (ص) و امامان اهل بیت (ع) بیان شده است، فقیه و مجتهد حق ندارد بدون مراجعه به احادیث، ظواهر آیات قرآن را سند فتواى خویش قرار داده و در احکام فقهى نظرى که نیازمند استدلال و تفصیل است به همان مفاهیم ظاهر آیات اکتفا کند و آنها را حجّت بداند، بلکه بر مجتهد لازم است در اینگونه مسائل فقهى در فهم خود از ظواهر آیات قرآن تابع توضیح احادیث معصومین باشد و ظواهر آیات قرآن به تنهایى براى استنباط احکام کافى نیست.[۱۰]
دوم: حجیّت احادیث ائمّۀ اهل بیت علیهم السلام

یکى از مهم‌ترین عواملى که بیشترین نقش را در اختلاف فتاواى فقهاى شیعه و اهل سنّت داشته است، اختلاف فقهاى این دو مذهب در حجیّت احادیث ائمّه اهل بیت علیهم السلام و محدودۀ آن است. مجموعۀ ده‌ها هزار حدیث امامان دوازده‌گانه اهل بیت علیهم السلام در موضوع فقه و عقائد و اخلاق، میراث و گنجینۀ گران بهایى از سنّت نبى اکرم صلى الله علیه و آله و معارف اسلام است که فقط مورد بهره‌مندى جمعى از فقیهان اسلام قرار گرفته است:

فقیهان اهل سنّت با استدلال به عدم اثبات حجیّت سنّت و تعالیم و رهنمودهاى امامان اهل بیت علیهم السلام و مرسل دانستن اکثر احادیث آنان و عدم اتصال سندى آن احادیث به پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله همۀ آن احادیث را- به جز اندکى انگشت‌شمار- کنار نهاده و بالطبع فتاواى فقهى آنان در قسمتى از مسائل هماهنگى لازم را با مضمون آن احادیث ندارد.

اما فقیهان شیعه با توجّه به دلایل متعدّد از قرآن کریم و احادیث نبوى صلى الله علیه و آله موجود در کتب اهل سنّت و شیعه و توضیحات خود امامان معصوم علیهم السلام حجیّت احادیث آنان را یک حکم الهى و قرآنى دیده و دستورات آنان را از جانب پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله لازم الاطاعه یافته و لذا بر اساس احادیث صادر شده از آن بزرگواران و طبق مُفاد آنها فتوا داده، که قسمتى از این فتاوا با فتاوى فقیهان اهل سنّت متفاوت مى‌باشد.
سوم: رأى و عمل صحابه

سومین منبع از منابع اجتهاد که اختلاف در حجیّت آن منشأ اختلاف فتاواى فقیهان شده است «نظر و عمل صحابى» است. سه نظریۀ عمده نزد فقیهان اسلام پیرامون حجیّت رأى و عمل صحابى وجود دارد:

۱) عدم حجیّت نظر صحابى؛ گرچه مصاحبت هر یک از صحابه با رسول خدا صلى الله علیه و آله و زیارت آن حضرت یک امتیاز و فضیلت است، اما صرف زیارت آن حضرت دلیل بر معصوم بودن نیست و معقول هم نمى‌باشد، بلکه آنها هم مثل دیگر طبقات امّت اسلامى انسان غیر معصوم بوده‌اند و ممکن است اشتباهات و برداشت‌هاى نادرستى داشته باشند، و دلیلى بر حجیّت رأى آنها براى اجتهاد وجود ندارد.

۲) حجیّت مطلق رأى هر یک از صحابه؛ زیرا صحابه مقیّد بوده‌اند در شئون دینى از جانب رأى خود فتوایى جدید ابراز نکنند، پس اگر نظرى یا عملى خاص در شئون دینى از آنها دیده شد مى‌توانیم حدس قطعى بزنیم که پشتوانۀ حدیث و تعلیم پیامبر (ص) را داشته است. و لذا رأى و عمل آنها را همچون حدیث نبوى حجّت و منبع اجتهاد استنباط احکام فقهى باید شمرد. علاوه بر این بعضى احادیث نبوى دلالت بر جواز اقتداى به صحابه دارد، مانند: «أصحابی کالنجوم بأیّهم اقتدیتم اهتدیتم».

۳) حجیّت مشروط رأی صحابی؛ مطابق نظریه دیگر، رأى صحابى تنها در صورت مخالفت رأى او با قیاس حجت است؛ زیرا اگر رأى او مطابق با مقتضاى قیاس و قواعد فقهى باشد، مى‌توان حدس زد که آن صحابى به خاطر نیافتن آیه و حدیثى در آن حکم، به رأى و عقل خویش و قیاس و استنباط از قواعد فقهى عام روى آورده و نظریۀ شخصى خودش را ابراز و عمل کرده است. بالطبع این گونه اظهار نظر صحابى کاشف از وجود حدیث نبوى (ص) نیست، امّا اگر رأى و عمل صحابى مخالف قیاس باشد، مى‌توان حدس زد که منشأ رأى او حدیث نبوى بوده که به دست ما نرسیده است.
چهارم: استحسان

گاهى مجتهد براى یک مسأله‌اى هیچ دلیل خاصّى از شرع نمى‌یابد، در این صورت ممکن است به عقل و نظر خودش یک حکمى مناسب و نیکو برسد که «استحسان» نامیده مى‌شود. ابو حنیفه و مالک استحسان را حجّت دانسته‌اند. شافعى و فقهاى ظاهریه به شدّت با آن مخالف کرده‌اند. امام غزالى نیز استحسان را منبع خیالى و موهوم استنباط شمرده است.

فقهاى امامیّه معتقدند: اگر درک عقلى حسن یا قبح یک کار نزد مجتهد در حدّ قطع و یقین باشد بر اساس اصل «ملازمۀ بین حکم قطعى عقل و حکم شرع» مجتهد مى‌تواند بر اساس آن فتوا دهد، مانند خوبى احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان‌ باشد، نمى‌تواند مستند فتوا قرار گیرد، زیرا آیات متعددى از قرآن صریحاً پیروى از ظن و گمان را نهى و مذمت کرده‌اند. مانند «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً». ظاهراً مقصود از اصطلاح «ذوق فقهى» و «مذاق شریعت» در کتب برخى فقهاى شیعه همین مفهوم است که اگر فقیه به یقین برسد، فتوا مى‌دهد.
پنجم: مصالح مرسله

از نظر علمای اهل سنت، مصالح بر سه دسته به شرح زیر است:[۱۱]

۱) مصالح منصوص، یا مصالحى که شارع اعتبار آنها را تصریح کرده و احکامى براى رسیدن به آنها وضع کرده است مانند حفظ دین، نفس، عقل، عرض، مال. جهاد را به منظور حفظ دین وضع کرده و قصاص را براى حفظ نفس و حد شرب خمر را براى حفظ عقل و حد زنا و قذف را براى حفظ عرض و حد سرقت را براى حفظ مال. بر اساس این مصالح و ارتباط آنان با علل آنها وجوداً و عدماً دلیل قیاس بدست مى‌آید. بنابراین هر واقعه‌اى را که شارع حکمش را بیان نکرده باشد و لیکن با واقعۀ دیگرى در علت تامه شریک باشد که آن را شارع بیان کرده است، حکمش با آن نیز مساوى خواهد بود. زیرا، انفکاک معلول از علت تامه‌اش محال مى‌باشد.

۲) مصالح الغاء شده؛ مصالح الغاء شده مصالحى هستند که شارع تصریح به الغاء آنها کرده است. مانند مصلحت ربا براى ربا خوار، و مصلحت تارکین جهاد براى حفظ نفوس خود از هلاکت و جراحت و مانند اینها و بین فقهاء در اینگونه مصالح هیچ‌گونه اختلافى وجود ندارد.

۳) مصالح مرسله؛ در کنار مصالح معتبره و مصالح الغاء شده، مصالح دیگرى وجود دارد که شارع مقدس بر الغاء و اعتبار آنها تصریح نکرده است و این مصالح را در اصطلاح اصول مصالح مرسله مى‌گویند. از این جهت آنها را مصلحت مى‌گویند که موجب جلب منفعت و دفع ضرر مى‌گردند و آنها اختصاص به وقایعى دارند که از طرف شارع مسکوت عنها واقع شده‌اند و نظیر و مانندى نیز ندارند که با آنها مقایسه شوند، تا در قیاس داخل گردند، اما داراى وصف مناسبى مى‌باشند که مى‌توان بر اساس وصف مذکور حکم معینى که مى‌تواند محقق مصلحتى از مصالح باشد، براى آنها وضع کرد و یا مفسده‌اى را دفع نمود مانند مصلحت جمع‌آورى قرآن و تدوین دواوین و تضمین صنایع و قتل جماعتى در اثر شرکت آنان در قتل یک نفر و کلیه مصالح عمومى. مراد از ارسال آن است که دلیل خاصى بر اعتبار و عدم اعتبار آنها وجود ندارد، نه آنکه تحت عموماتى از قبیل عمومات اضطرار و عسر و حرج قرار نمى‌گیرند. بنابراین، ضروریات و حاجیات از مصادیق عمده مرسله مى‌باشند.[۱۲]

اهل سنت مى‌گویند بین علماء هیچ‌گونه اختلافى وجود ندارد که در عبادات مصالح مرسله جارى نمى‌باشد. زیرا عبادات امورى توفیقى هستند و اجتهاد و رأى در آنها راه ندارد و اضافه نمودن بر آنها و یا کم کردن در آنها بدعت در دین محسوب مى‌شوند. اما در معاملات اختلاف نظر وجود دارد و گروهی از آن از طرفداران مصالح مرسله هستند.

فقهاى امامیّه معتقدند که: اگر تشخیص مصلحت به صورت قطعى باشد و مجتهد یقین کامل بدان داشته باشد، مى‌توان به آن عمل کرده و بر اساس اصل «ملازمۀ بین حکم قطعى عقل و حکم شرع» فتوا به آن بدهد. اما اگر فقط ظن و گمان داشته باشد آن گونه که بسیارى از فقهاى اهل سنّت قائل هستند، فتوا بر اساس آن جایز نیست.
ششم: سدّ و فتح ذرایع

«ذرایع» جمع ذریعه است که در لغت به معناى وسیله مى‌باشد، سدّ ذرایع به معناى پیشگیرى از مقدّمات کار حرام و فتح ذرایع به معناى فراهم کردن مقدّمات کار واجب است. هر وسیله‌اى که به حرامى منجر مى‌شود و مقدّمۀ حرام است، باید ترک شود (سدّ ذرایع)؛ و هر آنچه وسیلۀ رسیدن به واجب مى‌شود و به عبارت دیگر مقدّمۀ رسیدن به واجب است باید انجام شود (فتح ذرایع).

فقهاى امامیّه معمولًا در کتب اصول فقه به جاى عنوان «فتح و سد ذرائع» عنوان «مقدّمۀ واجب و مقدّمۀ حرام» را مطرح نموده و اقسام گوناگونى براى آن تصویر کرده و براى هر کدام نظرى جداگانه ابراز داشته‌اند.[۱۳]

حنبلى‌ها سدّ و فتح ذرایع را یکى از منابع تشریع مى‌دانند. حنفى‌ها گرچه تصریح نکرده‌اند، اما از عباراتشان مى‌توان دریافت که حجیّت آن را پذیرفته‌اند. مالکى‌ها نیز آن را یکى از منابع تشریع مى‌دانند. از شافعى‌ها هیچ دلالت و نصّ صریحى بر‌ پذیرش آن به دست نیامده است، اما فتاوایى داده‌اند که جز با پذیرش سدّ ذرایع سند دیگرى بر توجیه آن نیست.

فقهاى امامیّه معتقدند که مقدّمات واجب و حرام گرچه از نظر عقل داراى حکم لزوم انجام یا ترک مى‌باشند، اما مطمئناً داراى حکم شرعى نفسى مستقل از ذى المقدّمه نیستند که مثلًا مکلّف در برابر ترک مقدّمۀ واجب یا انجام مقدّمۀ حرام دو بار استحقاق عقاب به خاطر تخلّف نسبت به «مقدّمه» و «ذى المقدّمه» داشته باشد. آرى دربارۀ وجوب شرعى قطع نظر از استحقاق کیفر مستقل آنها، مى‌شود سخن گفت. آراء فقهای امامیه در باره مقدمه به شرح زیر است:

– برخى مانند آخوند خراسانى مؤلّف «کفایه الاصول» معتقد به وجوب غیرى مقدّمه واجب شده‌اند.

– برخى مانند صاحب معالم فقط در صورتى مقدّمه را واجب دانسته که مکلّف ارادۀ انجام خود واجب ذى المقدّمه را داشته باشد.

– برخى مانند شیخ مرتضى انصارى در صورتى مقدّمۀ واجب را واجب دانسته که مکلّف آن را به قصد رسیدن به ذى المقدّمه واجب انجام دهد.

– برخى مانند صاحب فصول فقط مقدّمۀ موصله را که منجر به انجام واجب شده واجب مى‌دانند.

از سوی دیگر، برخى فقهاى امامیّه در مقدّمۀ حرام، تمام مقدّمات موصله به حرام و نیز مقدّمات غیر موصله‌اى که به قصد رسیدن به حرام انجام گرفته باشد را حرام دانسته و فقط کارهاى مباحى را که مى‌تواند مقدّمۀ حرام شود، مشروط به اینکه به قصد حرام انجام نشود، حرام نمى‌دانند.[۱۴]
هفتم: عرف

آداب و عادات اجتماعى که عموم جامعه به آن عمل مى‌کنند و نیز فهم آنان نسبت به مفاد کلمات در اصطلاح اصول فقه «عرف» نامیده مى‌شود که غالباً فقها هنگام استنباط احکام و افتا به آن استناد مى‌کنند. «عرف» در سه عرصه از اجتهادات فقهى تأثیر مى‌گذارد:

۱) آداب و عادات و قوانین و مقرّرات اجتماعى انسان‌ها؛ اسلام آنچه را که عادات و مقرّرات اجتماعى باطل شناخته، مانند معاملات ربوى تحریم کرده است و آنچه را لازم به اصلاح دیده، اصلاح نمود، مانند قراردادهاى ازدواج، و آنچه را که لازم به تأیید دیده تأیید فرمود، مانند بیع سَلَم (پیش‌فروش محصولات مختلف) که از معاملات رایج مدینه بوده است. و بقیه را بدون منع به حال خود واگذاشت.

فقهاى امامیّه براى اعتبار این گونه آداب و مقرّرات اجتماعى که گاه آن را «بناى عقلا» نام مى‌گذارند، یک شرط را لازم مى‌دانند. آنان معتقدند اگر عرف و عادت و سیره‌هاى عصر حاضر یا قرون‌ قبلى در زمان پیامبر اکرم (ص) یا معصومین (ع) نیز بوده و در جامعۀ اسلامى پیرامون آن حضرات رواج داشته است و آن بزرگواران منعى نکرده‌اند، قطعاً مورد «تقریر» و قبول آنان بوده و به عنوان مصداقى از «سنّت»، معتبر و قابل استناد مى‌باشد.

۲٫ مفاهیم الفاظ و کلمات موجود در کتاب و سنّت؛ فقها هنگام بررسى و شناخت معناى هر کلمه از کلمات قرآن و احادیث گاه به کتب لغت و گاه به فهم عرف رجوع کرده و آن را حجّت مى‌دانند. مانند: مفهوم «فقیر» و «مسکین»، مفهوم «آب مطلق»، مفهوم «کفو، همتا و همسان»، و نظایر آن. البتّه باید گفت حجیّت عرف در فهم کلمات هم مشروط به استمرار آن تا زمان معصومین است تا مصداق امضا و تقریر قرار گیرد، زیرا اگر کلمه‌اى در عرف کنونى به یک معنا و در عرف معاصر نزول قرآن به معناى دیگر باشد، نمى‌توان بر اساس مفهوم عرفى کنونى آن فتوا داد.

و در موارد شک، آنچه مى‌تواند راهگشا باشد «اصل عدم نقل» است، زیرا اگر بعد از فحص و تتبع نشانه‌هایى بر تغییر مفهوم لفظ در طول تاریخ نیافت، با استناد به اصل «عدم نقل» یعنى عدم انتقال مفهوم سابق به مفهوم دیگرى، مفهوم فعلى را همان مفهوم صدر اسلام دانسته و بر آن اساس فتوا مى‌دهد.

۳٫ دلالت التزامیۀ کلمات بر ارادۀ متکلّم؛ مانند قضاوت عرف به اینکه هرگاه شارع حکم کند که مثلًا هنگامى که «خمر تبدیل به سرکه» شود پاک مى‌گردد این حکم دلالت عرفى بر طاهر شدن ظرفى دارد که محتواى آن خمر بوده است.

برخى از اختلافات فتاواى فقیهان در فقه ناشى از اختلاف آنها در محدودۀ حجیّت عرف در هر کدام از این عرصه‌هاى سه‌گانه، یا اختلاف در شرایط حجیّت آن (مانند شرط استمرار آن تا حیات معصومین علیهم السلام) یا اختلاف در شناخت نظر عرف و مصادیق آن است. مانند اختلاف در مشروعیت و نفوذ بیع معاطاه. این نوع معامله در آغاز از نظر فقه حنفى باطل بود، زیرا مى‌گفتند: در قرآن و سنّت فقط خرید و فروشى تشریع شده که صیغه‌اش خوانده شود، امّا به تدریج که متوجه عرفى بودن معامله معاطاه شدند در معاملات جزئى آن را اجازه دادند. پس از مدّتى فقهاى حنفى به استناد وجود معاملات معاطاتى سنگین در میان اهل عرف فتوا به مشروعیّت انواع بیع معاطاه دادند.

بعضى از فقهاى امامیّه نیز بیع معاطات را باطل دانسته و گاه در معاملات جزئى جایز دانسته‌اند، ولى در حال حاضر غالب فقهاى امامیّه معتقد به صحت بیع معاطاه در تمام موارد هستند، بلکه بعضى معتقدند معاملات در آغاز عموماً به صورت معاطات بوده و بیع با اجراى و تنظیم اسناد بعداً پیدا شده است.
هشتم: آیین پیامبران قبلى

در مسائلى که اسلام صریحاً همان قوانین ادیان گذشته را براى امّت اسلامى لازم شمرد، اختلافى در میان فقها وجود ندارد، زیرا این نفى و آن اثبات، در متن قرآن آمده است. مانند وجوب روزه، یا نفى تحریم بعضى از اجزاى حیوان که بر یهود حرام شده بود. اما آیا مى‌توان در دیگر مسائل و احکام شرایع‌ سابق که نفى و اثبات صریحى از جانب قرآن و پیامبر اکرم (ص) نرسیده است، احکام شرایع گذشته را استصحاب کرد و براى مسلمین حجّت دانسته و به آن عمل کرد و مجتهد بر اساس آنها فتوا صادر کند؟

جمهور حنفى‌ها و بعض مالکى‌ها و شافعى‌ها و یک روایت از احمد، معتقدند: هر حکمى را قرآن کریم یا احادیث نبوى از شرایع گذشته نقل کنند و نسخ آن را اعلام نکرده باشند براى ما حجّت است، زیرا:

اوّلًا: خود نقل بدون ردّ، یک نوع امضا و تقریر است.

ثانیاً: قرآن کریم در چندین آیه حقانیّت شرایع گذشته را (قبل از تحریف) و مشارکت مسلمین را با پیروان آن ادیان در اصول کلّى تأکید کرده و به همراهى با آنان توصیه کرده است. مانند: «إِنّٰا أَنْزَلْنَا التَّوْرٰاهَ فِیها هُدىً وَ نُورٌ یَحْکُمُ بِهَا النَّبِیُّونَ»؛ ما تورات را نازل کردیم که هدایت و نور در آن است، پیامبران بر اساس آن حکم کنند».

ثالثاً: استصحاب احکام شرایع سابقه براى امّت ما مى‌تواند آن احکام را براى ما نیز ثابت کند.

اما بسیارى از فقهاى امامیّه، و نیز غزالى و آمدى و (جمعى از) اشاعره و معتزله معتقد به عدم ثبوت احکام شرایع گذشته براى مسلمین هستند، زیرا:

اوّلًا: «معاذ بن جبل» هنگام مأموریت از طرف پیامبر اکرم (ص) به یمن به جاى «شرایع گذشته» اجتهاد خودش را آخرین منبع فتوا و استنباط نزد حضرت شمرد و نامى از شرایع گذشته نبرد.

ثانیاً: اگر کتب شرایع قبلى یک منبع براى فتوا بود، باید توصیه به حفظ و تلاوت آنها مى‌شد.

ثالثاً: اگر حجّت بود نمى‌بایست پیامبر اکرم (ص) در پاسخ برخى سؤالات، منتظر وحى جدیدى باشد.

رابعاً: اگر حجّت بود علماى اهل کتاب مانند کعب الاحبار و عبد اللّه بن سلام باید به طور گسترده از آن منابع براى مسلمین نقل مى‌کردند و مسلمانان مى‌پذیرفتند.

خامساً: احکام شرایع سابقه براى پیروان آن مذاهب ثابت بوده و نمى‌توان به پیروان مذاهب دیگر تعمیم داد، زیرا موضوع تغییر یافته است.

بر اساس همین اختلاف در ثبوت احکام شرایع گذشته برخى از فقها در تعدادى از مسائل دچار اختلاف فتوا شده‌اند، مانند اجبار شریک به روش مهایاء (زمان‌بندى). یکى از راه‌هاى بهره‌بردارى مشترک دو شریک از یک مال «زمان‌بندى» است که هر کدام از شرکا به نوبت از کل مال استفاده کنند. امّا آیا یکى از شرکا مى‌تواند شریک دیگر را اجبار به قبول همین روش «مهایا» یعنى نوبت‌بندى زمانى نماید؟ برخى از فقهاى امامیّه، شافعى، مالکى و حنبلى نظر مثبت داده‌اند، زیرا این قانون در شریعت یهود وجود داشته است. مانند « «لَها شِرْبٌ وَ لَکُمْ شِرْبُ یَوْمٍ مَعْلُومٍ»؛ یک نوبت نوشیدن براى آن ناقه و یک نوبت روز معیّن براى شماست». و ««وَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ الْماءَ قِسْمَهٌ بَیْنَهُمْ»؛ و به آنها خبر ده که آب قریه باید در میان‌شان تقسیم شود». امّا با توجّه به اینکه اکثر فقهاى امامیّه استصحاب شرایع سابقه را حجّت نمى‌دانند، راهى جز مصالحه و توافق طرفین باقى نمى‌ماند.
ب. اختلاف در روش استنباط

در حوزه استنباط مسایل فقهی، روش‌های متنوعی مشاهده می‌شود که اختلاف نظریات فقهی تا حدود زیادی به تفاوت روشی باز می‌گردد. اختلافات روش‌شناختی موجب گردیده است فقهای امامیه نیز در جزئیات مسایل فقهی دچار اختلاف گردند. بطور مختصر به اهمّ روش‌های موجود اشاره می‌گردد.[۱۵]
یکم: روش نصّ‌بسند فقهی

روش متداول میان فقهای عظام برای کشف اراده تشریعی خدای متعال، رجوع به ادله احکام و توجه به مقتضای دلیل حکم است. این روش اگر چه به صورت کلی مورد توافق همه فقها است، ولی آنان در خصوص حدود اعتبار نصوص و نسبت آن با ادله مقاصد از جهاتی اتفاق نظر ندارند. از این‌رو مناسب است از آن به «روش‌های فقهی» یاد شود. با وجود این، روش اجتهادی جمع کثیری از فقها بسند به نصوص و بی‌اعتنائی به ادله مقاصد است. به همین دلیل، بعضی نظریه‌پردازان بدرستی از این روش به «نصّ‌بسند» یاد کرده‌اند.[۱۶] در این روش، حکم شرعی از ادله مبیِّن نصوص شرعی استنباط می­شود و همسوئی حکم با اهداف یا مقاصد کلان شریعت مورد توجه قرار نمی­گیرد.[۱۷] به عبارت دیگر، به اقتضای ظاهر دلیلِ حکم عمل می­شود، حتی اگر ناسازگار با اهداف کلان شریعت به نظر آید.

مبنای این روش، توقیفی بودن احکام شرعی و عدم امکان پی بردن به ملاکات احکام است. اگر هم عقل بتواند به ملاک حکم پی ببرد و نیز اگر عقل در مواردی ظاهر دلیل حکم را با مقتضای دلیل مقاصد ناسازگار ببیند، فهم عقل در این رابطه حجت نبوده و نمی‌تواند ملاک عمل باشد.[۱۸]
دوم: روش مقاصدی خردگرایانه

روش دیگر استنباط اراده تشریعی خدای متعال «روش مقاصدی خردگرایانه» است. مقصود از روش مقاصدی، عمل به مقتضای مقاصد کلان شریعت و بی­اعتنائی به ادله نصوص است. این روش یک پیش­فرض مهم دارد و آن تاریخی[۱۹]یا موقت­شماری تمام یا بخشی از احکام شرعی است. اگر چه در میان فقهای عظام این روش مهجور است ولی گروهی از نومعتزلیان یا نواندیشان دینی خردگرا از این روش دفاع نموده و از روش پیشین انتقاد می­کنند. آنان می­گویند: احکام اجتماعی اسلام متناسب با جامعه­ای است که ظرف زمانی و مکانی نزول وحی بوده است. مطابق این نظریه، «جاودانگی» وصف اصول ارزشی اسلام است و احکام اسلام چنین خصوصیتی ندارد.[۲۰]آنان برای توجیه عصری­شماری قواعد حقوق اسلام اظهار می­دارند: اعتبار احکام اسلام به «طریقیت» آن است و هر حکمی که اجرای آن، مقاصد ذاتی شریعت را تأمین نکند، اعتباری نخواهد داشت. آنان مدعی هستند: امروزه میان بسیاری از احکام شرعی قرآن و سنت و مقاصد آن همسوئی وجود ندارد و احکام شرعی که روزی برای مقاصد کلان شریعت تشریع شده و عاقلانه و عادلانه بود، امروزه نمی­تواند غرض شارع را تأمین نماید.[۲۱]
۴٫ فواید فقه تطبیقی

بر مطالعات فقهی تطبیقی ثمراتی مترتّب می‌شود. بعضی نویسندگان فواید فقه مقارن را بر شمرده‌اند که به اهمّ آن اشاره می‌گردد.
الف- آزادسازى شریعت اسلامی از انحصار و انجماد

یکی از ثمرات مطالعات فقه تطبیقی برای مذاهب چهارگانه اهل سنت، آشنائی علمای هر یک از مذاهب از باورهای یکدیگر است. منطقی نیست که آنان خود را ضمن مذهب معینى محصور کرده و بدون دلیل حق را فقط در مذهب مجتهد خود و باطل را در دیگر مذاهب ببینند. فقه مقارن فرصتی است که اهل علم و فقه در جستجوى حق و فتوایى برآیند که دلیل قوى‌تر و محکم‌تری داشته باشد؛ هرچند آن دلیل از غیر مذاهب خودی باشد.[۲۲]
ب- درخشش فقه اهل بیت در عالم اسلام

از ثمرات فقه مقارن آشنائی علمای مذاهب اسلامی با فقه اهل بیت علیهم‌السلام و برجستگی‌های آن است. پس از احیای مجدد فقه مقارن و تلاش‌های تقریبی مرحوم آیت‌الله العظمی بروجردی، آثار فقهی علمای شیعه به مراکز علمی اهل سنت راه یافت. آیت الله العظمى بروجردى کتاب مبسوط شیخ طوسى و مختصر نافع محقق حلى را براى علماى الازهر ارسال کرد. از شیخ عبدالمجید سلیم شیخ سابق الازهر نقل شد که گفت: هرگاه مى خواستم به جلسه افتاء حاضر شوم تا کتاب مبسوط شیخ طوسى را مطالعه نمى‌کردم به آن جلسه نمى‌رفتم. شیخ محمود شلتوت در مصاحبه مطبوعاتى خود اظهار داشت: «من و بسیارى از برادران و همکارانم چه در دارالتقریب و چه در مجامع الازهر و چه در شوراى فتوى و چه در کمیسیون‌هاى احکام خانواده و غیره توانستیم اقوال و آرایى از مذهب شیعه را بر مذاهب تسنن ترجیح دهیم با آن که خودمان سنى بودیم… من شخصاً دلیل شیعه را قوى‌تر دانسته و بر طبق رأى شیعه در این قسمت فتوى مى‌دهم و اصولاً فقیه منصف موارد بسیارى را در فقه شیعه مى‌تواند پیدا کند که از حیث دلیل نسبت به پاره‌اى از اقوال اهل سنت قوت بیشترى دارد و از نظر مصلحت جامعه اسلامى و استقرار خانواده سازگارتر است».[۲۳]

علامه شیخ محمد جواد مغنیه لبنانى مى‌گوید: در یکى از سفرهایم به مصر از علامه شلتوت در باره انگیزه فتوایش به جواز تعبد به مذاهب جعفرى را جویا شدم، وى در جمع بزرگان الازهر گفت: «من در مقام استنباط احکام فقهى وقتى بعضى از دلایل فقه شیعه را مورد دقت و نظر عمیق قرار دادم، مشاهده کردم که دلایل این فقه از قوت و متانت و ظرافت خاصى برخوردار است و این امر باعث شد که فتوایى بر جواز پیروى از مذهب شیعه را صادر کنم و من خود در بعضى مسائل فقهى براساس فقه جعفرى فتوى داده‌ام». آن گاه شیخ رو به حاضران کرد و گفت: «بر شماست که کتاب‎هاى شیعه را با دقت مورد مطالعه قرار دهید».[۲۴]
ج- تقویت کارآمدی نظام اسلامی

در نظام تقنین جمهوری اسلامی ایران به ویژه در مجمع تشخیص مصلحت نظام، ممکن است در گزینش یک نظریه فقهى مناسب، از فقه اهل سنت نیز استفاده شود. براى تأیید مطلب متن پرسش و پاسخی در همین ارتباط نقل می‌شود:

سؤال: «مراجع قانون گذاری در برخى از کشورهاى اسلامى در برخى زمینه‏ها مثل احوال شخصیه که تلاش داشتند خارج از مقررات شریعت قانون‌گذاری نکنند، آمدند و رویه و نظر فقهى شایع مذهب متبوع خود را کنار گذاشتند و بر اساس مصالح جامعه با بهره‏گیرى از نظرات فقهاى خود و از جمله در انطباق با مذهب جعفرى قانون وضع کردند، مثلاً در مورد وقوع سه طلاق در یک مجلس، قوانین احوال شخصیه کویت و مصر حکم فقهى رایج در مذهب اهل سنت را ردّ کرده و همان‌گونه که در فقه شیعه آمده، وقوع سه نوبت طلاق را که در خلال آنها رجوع و یا نکاح صورت گرفته باشد، لازم دانستند. این نکته را از این جهت مطرح کردم که سؤال کنم آیا نظیر این تعامل فکرى و فقهى در قانون گذاری ما مى‏تواند صورت گیرد؟».

آقای‎هاشمی رفسنجانی (رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام و کسى که به سیستم قانون‌گذاری ما آشنایى کامل دارد) در پاسخ اظهار داشته‌اند:

«چرا نمى‏تواند؟ ما هم این کار را مى‏کنیم. ما یک بحث با سابقه تاریخى داریم. پیش از اینکه انقلاب پیروز شود، یکى از بحث‏هایى که بین ما و لیبرال‌ها، توده‏اى‏ها و کمونیست‌ها در زندان‏ها و محافل سیاسى بود، این بود که مى‏گفتند اگر شما حکومت را به دست بگیرید، با این فتاوایى که موجود است، مثل مسئله ربا و از این قبیل چکار مى‏خواهید بکنید و چگونه مى‏خواهید کشور را اداره کنید؟ ما آن موقع به آنها مى‏گفتیم که کارى که باید بکنیم این است که اگر یک حکم قطعى علیه اسلام باشد، در مقابلش بایستیم ولى اگر اختلافى باشد، مى‏توانیم قول هر مجتهد دیگرى را بگیریم. آن موقع همین بحث مصلحت هم جزو بحث‌هایى بود که مى‏گفتیم مى‏توانیم روى مصالح فتواى جدید بدهیم، مثلاً آیت اللَّه بروجردى سر قضیه دارالتقریب با مصر کار مى‏کردند. رئیس الازهر بود که فتوا را داد و گفت فقه شیعه هم مى‏تواند یکى از مراجع ما در فتاوى باشد. زیدیه و شیعه اثنى عشرى را گفتند، ما هم همین را گفتیم. ما همین الان هم وقتى ببینیم نظریه‏اى در اهل سنت هست، به آن توجه مى‏کنیم. به دنبال آن مى‏رویم و نظرات آنها را مى‏بینیم … تا آن جایى که من با مبانى و تاریخ فقه سر و کار دارم، مى‏دانم که ما هیچ محدودیتى نداریم. در موارد زیادى هم فقهاى ما این کارها را مى‏کنند و مى‏توانند بکنند و ممکن است بعضى نظرشان این نباشد. از لحاظ مبنایى مشکلى نداریم».[۲۵]
قسمت یکم: مباحثی از فقه خانواده

پس از بیان کلیات فقه تطبیقی، اینک مباحثی از فقه خانواده از منظر فقه امامیه و مذاهب اهل سنت مورد توجه قرار می‌گیرد.
مبحث یکم: انعقاد نکاح
۱٫ اشهاد بر عقد نکاح

بحث در این است که آیا شاهد گرفتن بر عقد نکاح لازم است؟ در این خصوص میان فقهای مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. ابتدا نظر مذاهب اسلامی و سپس حقوق داخلی بعضی کشورها بیان می‌گردد:
الف. آراء مذاهب اسلامی

در رابطه با لزوم اشهاد در نکاح میان فقهای امامیه و اهل سنت اختلاف نظر وجود دارد:

در کتاب «الفقه على المذاهب الخمسه، ج‏۲، ص: ۲۹۷» آمده است:

«اتفق الشافعیه و الحنفیه و الحنابله على أن الزواج لا ینعقد إلا بشهود، و اکتفى الحنفیه بحضور رجلین أو رجل و امرأتین و لا یشترطون العداله فی الشهود، و لا تصح عندهم شهاده النساء منفردات.

و قال الشافعیه و الحنابله: لا بد من شاهدین ذکرین مسلمین عادلین.

و قال المالکیه: لا تجب الشهاده عند العقد، و تجب عند الدخول، فإذا جرى العقد، و لم یحضر أحد صح، و لکن إذا أراد ان یدخل‏ الزوج یجب ان یحضر شاهدان، فإذا دخل بلا إشهاد وجب فسخ العقد جبرا عنهما، و یکون هذا الفسخ بمنزله طلقه بائنه. (بدایه المجتهد لابن رشد. و مقصد النبیه لابن جماعه الشافعی).
ب. نظر امامیه و ادله آن

و قال الإمامیه: یستحب الاشهاد على الزواج، و لا یجب».

شیخ طوسی در کتاب «الخلاف، ج۴، ص۲۶۱» در مسأله سیزدهم پس از ذکر اقوال می‌نویسد:

دلیلنا: إجماع الفرقه.

و أیضا: قوله تعالى «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» و لم یذکر الشهود.

قوله تعالى «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامى‏ مِنْکُمْ» مثل ذلک.

و أیضا: روى سهل بن سعد الساعدی: أن امرأه أتت النبی صلى الله علیه و آله فقالت: یا رسول الله وهبت نفسی منک. فقال: «ما لی الیوم بالنساء من حاجه». و ذکر الحدیث، حتى قال: «زوجتکها بما معک من القرآن».[۲۶]

و معلوم أنه لم یکن شهود.

و روی أن جحش بن رئاب من بنی أسد خطب الى رسول الله- صلى الله علیه و آله- أمیمه بنت عبد المطلب، فزوجه إیاها و لم یشهد.

و ما روی عنه صلى الله علیه و آله أنه قال: «لا نکاح إلا بولی و شاهدی عدل» محمول على أنه لم یثبت به عند الحاکم إلا بشاهدی عدل دون انعقاد العقد فی حال التزویج، أو نحمله على ضرب من الاستحباب الکمال بدلاله ما قلناه».
ج. حقوق تطبیقی

۱) المملکه الأردنیه الهاشمیه(الماده رقم ۱۶ من قانون رقم ۲ لسنـــه ۱۹۷۶ المنشور بتاریخ ۰۱ / ۱۲ / ۱۹۷۶): «یشترط فی صحه عقد الزواج حضور شاهدین رجلین أو رجل وامرأتین مسلمین ( إذا کان الزوجان مسلمین ) عاقلین بالغین سامعین الإیجاب والقبول فاهمین المقصود بهما وتجوز شهاده أصول الخاطب والمخطوبه وفروعهما على العقد».

۲) الجمهوریه العربیه السوریه(الماده رقم ۱۲ من مرسوم رقم ۵۹ لسنـــه ۱۹۵۳ المنشور بتاریخ ۱۷ / ۰۹ / ۱۹۵۳): «یشترط فی صحه عقد الزواج حضور شاهدین رجلین أو رجل وامرأتین مسلمین عاقلین بالغین سامعین الإیجاب والقبول فاهمین المقصود بهما».

۳) جمهوریه العراق(الماده رقم ۶ من قانون رقم ۱۸۸ لسنـــه ۱۹۵۹ المنشور بتاریخ ۰۱ / ۰۱ / ۱۹۵۹»: «۱-لا ینعقد عقد الزواج إذا فقد شرطا من شروط الانعقاد أو الصحه المبینه فیما یلی : أ – اتحاد مجلس الإیجاب والقبول. ب- سماع کل من العاقدین کلام الآخر واستیعابهما بأنه المقصود منه عقد الزواج. ج – موافقه القبول للإیجاب. د- شهاده شاهدین متمتعین بالأهلیه القانونیه على عقد الزواج».

۴) سلطنه عمان(الماده رقم ۱۶ من قانون رقم ۳۲ لسنـــه ۱۹۹۷ المنشور بتاریخ ۱۵ / ۰۶ / ۱۹۹۷): «أرکان عقد الزواج : ا- الإیجاب والقبول. ب- الولی. ج- الصداق. د- البینه».

۵) دوله الکویت(الماده رقم ۱۱ من قانون رقم ۵۱ لسنـــه ۱۹۸۴ المنشور بتاریخ ۲۹ / ۰۹ / ۱۹۹۶): «أ- یشترط فی صحه الزواج حضور شاهدین مسلمین بالغین عاقلین، رجلین، سامعین معاً کلام المتعاقدین، فاهمین المراد منه. ب- وتصح شهاده کتابین فی زواج المسلم بالکتابه».

۶) الجمهوریه اللبنانیه(الماده رقم ۱۴ من قانون رقم ۰ لسنـــه ۱۹۴۸ المنشور بتاریخ ۲۴ / ۰۲ / ۱۹۴۸): «یتم فی عقد الزواج بالإیجاب والقبول من الفریقین فی مجلس العقد بحضور شهود ویجوز أن یکون الشهود من أصل وفروع الخاطب والمخطوبه على أن لا یقل عددهم عن الأربعه ویجب أن یتم العقد کتابه وان یوقعه الزوجان وشهودهما وإذا تعذر حضور أحد الزوجین مجلس العقد یجوز أن یوقعه عنه وکیل مفوض بموجب وکاله خطیه مصدق علیها من المختار أو من یقوم مقامه على أن یذکر فی التوکیل قیمه المهر أو یترک تعیینه لرأى الوکیل وعلى أن یضم هذا التوکیل إلى العقد».

۷) المدونه الاسره فی المغرب(الماده ۱۳): «یجب ان تتوفر فی عقد الزواج الشروط الآتیه: ۱- اهلیه الزوج و الزوجه. ۲٫ عدم الاتفاق علی اسقاط الصداق. ۳٫ ولی الزواج عند الاقتضاء. ۴٫ سماع العدلین التصریح بالایجاب و القوبل من الزوجین و توثیقه. ۵٫ انتفاء المانع الشرعیه».
۲٫ نکاح متعه

یکی از مباحث مهم مربوط به تشکیل خانواده، اقسام نکاح و مشروعیت نکاح منقطع است که گاهی از آن به «متعه» و «نکاح مؤجّل» تعبیر می‌شود. آرای فقهای مذاهب اسلامی در خصوص آن بررسی می‌شود.
الف. آراء مذاهب اسلامی     

یکم: رأی فقهای مذهب امامیه: علماى امامیه یا خاصّه بر اباحه و جواز متعه و عدم نسخ آن اجماع دارند. مرحوم محقّق ثانى(محقق کرکی) مى‌فرماید:

«اجمع اهل الاسلام قاطبه على أنّ النکاح المنقطع و هو نکاح المتعه کان مشروعاً فى صدر الاسلام و اتّفق اهل البیت علیهم السلام على بقاء شرعیته و انّه لم ینسخ و اخبارهم بذلک متواتره»؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‏۱۳، ص۷٫

با وجود اتفاق نظر فقهای امامیه بر مشروعیت نکاح منقطع، آنان در مورد بعضی مسایل مربوط به آن مثل مسأله استیفای عدد و اینکه آیا نکاح منقطع داخل در عموم آیه سوم سوره نساء می‌باشد یا خیر هم‌داستان نیستند. بطور مثال، شهید لمعه می‌نویسد: «أما المتعه فلا حصر له على الأصح». تعبیر «علی الاصح» مبین اختلاف موجود است. شهید ثانی ذیل عبارت فوق می‌نویسد:

«و فیه نظر: لأن الأصل قد عدل عنه بالدلیل الآتی، و الأخبار المذکوره و غیرها فی هذا الباب ضعیفه، أو مجهوله السند، أو مقطوعه، فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیه الشریفه، و إجماع باقی علماء الإسلام مشکل»؛ (الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (ط – الحدیثه)؛ ج‌۵، ص: ۲۰۶).

دوم: رأی فقهای سایر مذاهب اسلامی: فقهای عامه عموما قایل به حرمت نکاح منقطه هستند. ابن قدامه مى‌گوید:

«معنى نکاح المتعه أن یتزوّج المرأه مدّه مثل أن یقول زوّجتک ابنتى شهراً فهذا نکاح باطل نصّ علیه أحمد (احمد حنبل) و قال أبو بکر فیها روایه أخرى أنّها مکروهه غیر حرام لأنّ ابن منصور سئل احمد عنها فقال: الاجتناب فیها أحبّ الىّ و هذا دلیل على الکراهه و قال ابن عبد البرّ: و على تحریم نکاح المتعه مالک فى أهل المدینه و ابو حنیفه فى أهل الکوفه و غیرهم…».[۲۷]

ظاهراً ابوبکر که از شاگردان احمد حنبل است قایل به کراهت آن شده است.
ب. بررسی ادله امامیه

شیخ طوسی در بیان ادله مشروعیت نکاح منقطع می‌نویسد:

«دلیلنا: إجماع الفرقه المحقه.

و أیضا: قوله تعالى «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ»، و هذا مما قد طاب له منهن.

و قال تعالى «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ»، و هذا مما قد ابتغاه بماله.

و قال تعالى «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَهً»، و لفظ الاستمتاع إذا أطلق لا یفید إلا نکاح المتعه.

و فی قراءه ابن مسعود: «فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى فأتوهن أجورهن». و هذا نص.

و أیضا: لا خلاف أنها کانت مباحه، فمن ادعى نسخها فعلیه الدلاله.

و أیضا: الأصل الإباحه، و المنع یحتاج إلى دلیل.

و أیضا قول عمر: متعتان کانتا فی عهد رسول الله- صلى الله علیه و آله- أنا أنهى عنهما، و أعاقب علیهما: متعه النساء، و متعه الحج. و قوله: (کانتا على عهد رسول الله صلى الله علیه و آله) إخبار منه عن کونها مباحه فی زمانه، و ما کان فی زمانه- صلى الله علیه و آله- مفعولا فهو شرعه و دینه».[۲۸]
ج. بررسی ادله یا توجیهات عامه[۲۹]

۱) تغییر مبنای حکم: این توجیه در کلام خود عمر است. کسى پیش او آمد و گفت مى‌خواهم تو را نصیحت کنم و عمر گفت نصیحت کن وقتى شخص گفت که چهار چیز را مردم به تو عیب مى‌گیرند، عمر با دقّت گوش کرد. آن شخص گفت یکى از آنها متعه النساء است، عمر در جواب گفت:

«انّ رسول اللّه صلى الله علیه و آله احلّها زمان الضروره ثمّ رجع الناس الى السعه»؛ یعنی: (ضرورت برطرف شد) یعنى حکم تابع موضوع است و با انتفاى موضوع (ضرورت) حکم منتفى است.

این توجیه از دو جهت قابل قبول نیست:

اوّلًا: فقهاى اهل سنّت مى‌گویند «حرام الى یوم القیامه» پس باید اینها هم در مواقع ضرورت اجازه دهند که در این زمان ضرورتها کم نیست. پس علماى اهل سنّت این عذر را نمى‌توانند بیاورند.

ثانیاً: آیۀ متعه مطلق است و مقیّد به ضرورت نیست؛ درست است که ضرورت حکمت آن است ولى علّت نیست.

۲) منع حکومتی: توجیه دیگر آن است که منع عمر حکومتى است. عمر با مشاهدۀ این که نکاح موقت مفسده‌انگیز شد آن را حرام کرد. یعنى در باب متعۀ نساء دید عدّه‌اى زنان دائمى خود را فراموش کرده و دنبال متعۀ نساء افتاده‌اند. همچنین متعۀ حج را تحریم کرد تا مردم سراغ حج تمتع بروند و بیت اللّه خلوت نشود، و «حىّ على خیر العمل» را تحریم کرد تا در موقع جهاد مردم بى‌رغبت به آن نباشند، چون نماز را خیر عمل مى‌دانستند، پس تحریم عمر جنبۀ احکام حکومتى داشته و از باب عناوین ثانوى است (حکم حکومتى از عناوین ثانویه است و حکم حکومتى بدون عنوان اوّلى یا ثانوى معنا ندارد).

نقد: جواب از این توجیه دو چیز است: حکم حکومتى براى زمان خاصّ است و موقّتى است پس چرا فقهاى عامّه تا روز قیامت آن را حرام مى‌دانند. از سوی دیگر، این عناوین ثانویه در زمان پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله هم بود پس چرا پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله آنها را حرام نکرد.

۳) اعلام نسخ توسط خلیفه: این توجیه را ابن قدامه در مغنى دارد. وی مى‌گوید عمر نسخ را از پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله شنیده بود و اعلام نسخ کرده است.

نقد: این به حسب ظاهر آبرومندانه‌ترین توجیه است ولى خلاف صریح روایت عمر است چون «انا أحرّمهما» مى‌گوید.

۴) اجتهاد خلیفه: قوشجى[۳۰] در شرح تجرید مى‌گوید: «إنّ ذلک (کلام عمر) لیس مما یوجب قدحاً فیه فإنّ مخالفه المجتهد لغیره فى المسائل الاجتهادیه لیس ببدع»؛ یعنی تعجّبى ندارد و مجتهدى با مجتهدى مخالفت کرده است یعنى اجتهاد پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله این بود که حلال است و اجتهاد عمر این بوده که حرام است.

نقد: این توجیه از همه ضعیف‌تر است. آیا پیامبرى که «ما یَنْطِقُ عَنِ الْهَوىٰ» با افراد دیگر قابل مقایسه است؟! آیا اجتهاد مقابل نصّ جایز است؟!

مرحوم علّامۀ امینى وقتى این کلام را نقل مى‌کند مى‌گوید: «اقرأ و اضحک أو ابک».
د. حقوق تطبیقی

در قوانین مربوط به خانواده ج.ا. ایران نکاح منقطع و احکام و آثار آن بیان شده است و بنابراین، نکاح منقطع یک تأسیس حقوقی مشروع است. لکن قوانین داخلی کشورهایی که بر مبنای مذهب اهل سنت قانون‌گذاری می‌کنند، نکاح منقطع را حرام و باطل شمرده‌اند. بعضی کشورها در تعریف عقد ازدواج قید «دوام» یا «استمرار» را گنجانده‌اند:

۱) مغرب (الماده رقم ۴ من قانون مدونه الأسره صادر فی ۳۱ / ۱۲ / ۲۰۰۴): «الزواج میثاق تراض  وترابط شرعی بین رجل وامرأه على وجه الدوام، غایته الإحصان والعفاف وإنشاء أسره مستقره، برعایه الزوجین طبقا لأحکام هذه المدونه».

۲) میثاق الاسره (مــاده ۱۰): «الزواج فی الإسلام: رابطه شرعیه محکمه بین رجل وامرأه على وَجْهِ الدوام والاستمرار، وتنعقد بالرضاء والقبول الکامل منهما وفْق الأحکام المُفَصَّله شرعًا».
۳٫ نظر به مخطوبه

از مسایل مورد بحث در ازدواج جواز نظر به مخطوبه است. اصل مسأله اجمالاً مورد پذبرش است لکن حدود جواز محل اختلاف است.
الف. بازخوانی نظریات فقهای امامیه و عامه

شیخ طوسی می‌نویسد: «یجوز النظر إلى امرأه أجنبیه یرید أن یتزوجها إذا نظر إلى ما لیس بعوره فقط. و به قال أبو حنیفه، و مالک، و الشافعی. إلا أن عندنا، و عند مالک، و الشافعی أن ما لیس بعوره الوجه و الکفان فحسب. و عن أبی حنیفه روایتان: إحداهما: مثل ما قلناه. و الثانیه: و القدمان أیضا. و قال المغربی: لا یجوز أن ینظر إلیها، و لا إلى شی‌ء منها أصلا. و قال داود: ینظر إلى کل شی‌ء من بدنها و إن تعرت.

دلیلنا: إجماع الفرقه و أخبارهم؛ و و أیضا: قوله تعالى «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّا ما ظَهَرَ مِنْها». و قال المفسرون: الوجه و الکفان…».[۳۱]

مطابق بیان شیخ آراء فقهای امامیه و عامه به شرح زیر است:

۱) اجماع فقهای امامیه بر حصر جواز به وجه و کفین است.

۲) فقهای عامه اختلاف نظر دارند: مالک و شافعی مانند امامیه جواز را محدود به وجه و کفین می‌دانند ولی ابوحنیفه در یکی از آراء خود نظر به وجه و کفین و قدمین را مجاز شمرده‌اند.

شیخ طوسی در عبارت فوق مدعی است که به اجماع فقهای امامیه تمام بدن زن عورت است و باید پوشیده بماند. تنها عضوی که دیدن آن برای مرید نکاح جایز است «وجه»» و «کفّین» است.

واقعیت قضیه این است که دامنه اختلافات بیش از آن است که شیخ طوسی بیان داشت و حتی خود شیخ نیز دو نظر متفاوت ابراز داشته است. وی در کتاب خلاف، جواز نظر را به وجه و کفین محدود دانسته ولی در نهایه می‌نویسد: «و ینظر الى محاسنها: یدها وجهها و یجوز ان ینظر الى مشیها و جسدها من فوق ثیابها».[۳۲]

بعضی فقهای دیگر نگاه کردن به محاسن مخطوبه را جایز شمرده‌اند. صاحب جواهر می‌نویسد:

«و فی الکفایه: یتجه العمل بما تضمنته النصوص من النظر الى الشعر و المحاسن، و اختاره أیضا المقدس البغدادی و سید المدارک و المحدث البحرانی، و فی الریاض العمل بها متجه وفاقا للمشایخ الثلاثه لا سیما القدیمین و جمع من الأصحاب».[۳۳]
ب. نقد و بررسی

دلیل اختلاف نظر فقهای امامیه روایاتی است که وارد شده است و تعبیرات موجود در آنها یکسان نیست.[۳۴]برای بررسی مسأله و حصوص نتیجه قابل اعتماد باید به نکات مهم زیر توجه شود:

۱) با توجه به اصل اولی حرمت نظر به اجنبیه مطابق آیه شریفه «یغضَوا من ابصارهم»، تنها در مواردی از این اصل دست بر می‌داریم که دلیل معتبری بر آن قایم گردد. بنابراین باید دنبال دلیل جواز نظر بوده و ارزش اثباتی و مقدار دلالت آن بررسی شود.

۲) جواز نظر ویژه مواردی است که قصد تلذذ نبوده و نیز خوف فتنه و فساد نباشد در غیر این صورت بدون هیچ استثنائی حرام است و قصد نکاح رافع حرمت نخواهد بود.

۳) حصر جواز نظر به وجه و کفین مبتنی بر آن است که نظر به اجنبیه مطلقاً حرام باشد؛ در این صورت می‌توان گفت: تنها برای مرید نکاح وجه و کفین استثنا شده است. روشن است که این مطلب با آیه شریفه‌ی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّا ما ظَهَرَ مِنْها» ناسازگار است. زیرا اگر زنیت آشکار از حکم غضّ بصر مستثنا باشد، محل زینت نیز به ملازمه مستثنا خواهد بود.

۴) مبنای فقهی جواز نظر به مخطوبه، ترجیح مصلحت اهمً بر مفسده مبنای حرمت نظر است. حصول معرفت و دست‌یابی به آگاهی از مخطوبه با هدف استواری نکاح و پیشگیری از ضررهای احتمالی، مصلحت اهمّی است که بر مفسده‌ی مبنای حرمت نظر مقدّم داشته می‌شود.

توجه به نکاتی که ذکرش رفت، در تحلیل نهائی و جمع‌بندی روایات و حصول نتیجه قابل اعتماد ثمربخش است.
۴٫ نکاح دوشیزه

از مسایل اختلافی دیگر مسأله نکاح دوشیزه و ولایت یا عدم ولایت پدر و جد پدری است. در مسأله مورد نظر در دو جهت اختلافات جدی وجود دارد: یکی از این دو حکمی و دیگری موضوعی(موضوع بکارت و ثیبوبت) است. نظریات فقهای فریقین مورد هر کدام مورد توجه قرار خواهد گرفت.
الف. بازخوانی نظریات فقهی پیرامون حکم نکاح دوشیزه

شیخ طوسی در کتاب الخلاف (ج‌۴، ص: ۲۵۵) می‌نویسد:

«البکر إذا کانت کبیره فالظاهر فی الروایات أن للأب و الجد أن یجبراها على النکاح، و یستحب لهما أن یستأذناها، و إذنها صماتها، فان لم تفعل فلا حاجه بهما إلیه. و به قال مالک، و الشافعی، و ابن أبی لیلى، و أحمد، و إسحاق.

و قال قوم من أصحابنا: لیس لولیها إجبارها على النکاح کالثیب الکبیره. و به قال أبو حنیفه و أصحابه، و الأوزاعی، و الثوری. فاعتبر أبو حنیفه الصغر و الکبر، و فرق بینهما. و اعتبر الشافعی الثیبوبه و البکاره…».

همانطور که مشاهده می‌شود، مسأله نکاح دوشیزه از مسایل است که هیچیک از فقهای فریقین میان خود اتفاق نظر ندارند و فقهای از هر طایفه به نظریه مقابل پیوسته است.

از نوشته شیخ چنین بر می‌آید که اختلاف در نکاح دوشیزه در دو قول است؛ لکن واقعیت این است که حتی در میان فقهای امامیه نیز اختلافات بیش از این است و از منابع تا شش قول قابل استخراج است. امام خمینی(ره) به پنج قول اشاره نموده و نوشته‌اند:

«و أما إذا کانت بکرا ففیه أقوال: استقلالها و عدم الولایه لهما علیها لا مستقلا و لا منضما، و استقلالهما و عدم سلطنه و ولایه لها کذلک، و التشریک بمعنى اعتبار إذن الولی و إذنها معا، و التفصیل بین الدوام و الانقطاع إما باستقلالها فی الأول دون الثانی أو العکس…».[۳۵]

شهید در مسالک به قول ششمی هم اشاره کرده و نوشته است: «و زاد بعضهم قولا سادسا، و هو أنّ التشریک فی الولایه یکون بین المرأه و أبیها خاصّه دون غیره من الأولیاء، و نسبه إلى المفید».[۳۶]

همانطور که صاحب مسالک اشاره کرده است، مساله از مهمّات و فتوی در آن از مشکلات است.[۳۷]دلیل مسأله روایات متفاوتی است که در مساله وجود دارد.
ب. بررسی نظریات فقهی پیرامون مفهوم ثیبوبت

اقوال فقهای عامّه و خاصّه در باره مفهوم ثیبوبت مختلف است. بعضی فقهای معاصر مجموعاً به چهار احتمال در مفهوم ثیّب اشاره کرده و نوشته‌اند:

۱- زوال عضو مخصوص (غشاء و پردۀمخصوص) باىّسببٍکان؛ولو به یک حرکت نامناسب یا به مریضى و یا به وطى، (چه حلال و چه حرام)، در این معنى امر دائر مدار عضو مخصوص است.

۲- زوال عضو مخصوص به سبب دخول (حلالًا او حراماً) لا بأى سبب.

۳- زوال عضو مخصوص به سبب دخول حلال باشد (نکاحى و بدنبال نکاح، دخولى و بدنبال آن زوال).

۴- معیار ازدواج است و کسى که ازدواج کرده ثیّب است، و کار به زوال عضو مخصوص نداریم.[۳۸]

به نمونه‌هائی از آرای فقهای امامیه اشاره می‌شود:

مرحوم شهید ثانى مى‌نویسد: «و اعلم: انّ الثّیبوبه تتحقّق بزوال البکاره بوطء و غیره، و انتفاء الولایه عنها مشروط بکونها بالوطء».[۳۹]

به نظر ایشان، در ثیبوبت دو چیز شرط است: «زوال عضو» از طریق «وطء».

خلاصۀکلامنراقى در باره مفهوم ثیبوبت چنین است: «لو ذهبت بکارتها بغیر الوطى فحکمها حکم البکر للاستصحاب …، و منه یظهر الحکم فیمن ذهبت بکارتها بالزّنا ایضا».[۴۰]

ایشان سه چیز را شرط مى‌داند، ۱- زائل شدن عضو. ۲- به وطى بودن. ۳- حلال بودن وطى.

از کلام سید یزدى در عروه چنین بر می‌آید که ایشان احتمال چهارم را پذیرفته است. وی می‌نویسد: «إذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی من وثبه و نحوها فحکمها حکم البکر و أما إذا ذهبت بالزنا أو الشبهه ففیه إشکال و لا یبعد الإلحاق بدعوى أن المتبادر من البکر من لم تتزوج و علیه فإذا تزوجت و مات عنها أو طلقها قبل أن یدخل بها لا یلحقها حکم البکر و مراعاه الاحتیاط أولى».[۴۱]
مبحث دوم: حقوق خانوادگی

عقد نکاح برای زوجین حقوقی را به دنبال دارد و با توجه به تقابل حقوق و مسئولیت‌ها، در مقابل حقّی برای هر یک از زوجین، مسئولیتی نیز برای طرف مقابل به وجود خواهد آمد. در این قسمت نخست حقوق زوج و سپس حقوق زوجه تبیین می‌گردد.
۱٫ حقوق زوج

آراء و نظریات فقهی پیرامون مصادیق حقوق زوج بسیار پراکنده و متفاوت است و به سختی می‌توان آنها را دسته‌بندی کرد. پی‌جوئی آثار فقهی و نظریات فقهای عظام ما را به سه نظریه متمایز در بحث حقوق زوج می‌رساند. ما این سه رویکرد را با عناوین «مضیّق»، «معتدل»، و «موسّع» مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
الف. رویکرد مضیّق (حصر حق شوهر در استمتاع)

رویکرد مضیّق برای شوهر در زندگی مشترک جز حق استمتاع حق دیگری را نمی‌شناسد و سایر امور را در ارتباط با حق استمتاع تعریف می‌نماید. مثلاً خروج زن از منزل اگر موجب تفویت حق استمتاع شوهر باشد نیاز به اذن او دارد در غیر این صورت شوهر نمی‌توان مخالفت نماید و اگر اجازه نداد، خروج زن از منزل موجب نشوز نمی‌شود. همچنین، اشتغال زن به کار داخل منزل یا خارج آن یا اعمال حقوقی و عبادی وی تنها در صورتی که موجب تفویت حق استمتاع شوهر گردد باید با اذن شوهر باشد و الا نشوز محسوب می‌گردد.

رویکرد مضیّق فقهی و حصر حق شوهر به استمتاع مدافعان شناخته شده‌ای ندارد و تنها بعضی منابع از آن دفاع کرده‌اند. شاخص‌ترین فقیهی که از این نظریه دفاع کرده است، مرحوم آقای خوئی است. وی در بحث خروج بی‌اجازه زوجه از منزل نوشته است:

«فلا دلیل على أنّ مطلق الخروج عن البیت بغیر الإذن محرّم علیها…»؛[۴۲] دلیلی نیست بر اینکه مطلق خروج از بیت بی­اذن شوهر بر زوجه حرام باشد.

این نظریه تصریح می­کند: در صورتی که زوج به دلایلی مثل سفر یا به اقتضای شغل یا زندانی بودن، در منزل حضور ندارد، خروج زن از منزل بلامانع است و زوج نمی­تواند وی را به ماندن در منزل الزام نماید.[۴۳] این نظریه مسافرت زوجه را در صورتی که با حق استمتاع زوج منافاتی نداشته باشد مجاز دانسته است؛[۴۴]حتی اگر شوهر اذن نداده یا نهی کرده باشد.[۴۵]ایشان با این بیان در حقیقت حق المساکنه زوج را نفی کرده است. نشوز زوجه در صورت عدم تمکین وی از شوهر در امور جنسی مورد اختلاف نیست و قدر متیقّن از نشوز زوجه همین است. آنچه در رویکرد مضیّق نفی می‌شود، سببیت مستقل اموری مثل خروج بی‌اجازه زوجه از منزل یا بطور کلی نافرمانی زوجه از شوهر در سایر امور مربوط به زندگی مشترک زوجین است.
ب. رویکرد معتدل

رویکرد معتدل[۴۶] یک بعد اثباتی و یک بعد سلبی دارد. در بعد اثباتی بر «حق استمتاع» و «حق مساکنه» شوهر به عنوان دو حق متمایز و مستقل تأکید می‌شود. بسیاری از فقهای عظام، افزون بر عدم تمکین از زوج، بر حرمت مطلق خروج بی­اجازه زوجه از منزل فتوی داده­اند؛ چه منافی حق استمتاع شوهر بوده و به تضییع آن بی­انجامد یا چنین نباشد.[۴۷] بعضی از آنان نوشته­اند: از وظایف زوجه آن است که بدون اذن شوهر از منزل خود خارج نشود، اگر چه به سوی منزل خانواده و خویشان خود، حتی عیادت بیماران یا حضور بر مردگان و تعزیت آنان باشد:

«منه عدم الخروج من منزله بغیر إذنه، و لو إلى بیت أهلها، حتى عیاده مرضاهم و حضور میّتهم و تعزیتهم».[۴۸]

بعضی از آنان به صراحت آن را در شمار مصادیق نشوز آورده و نوشته­اند: منع از وطی و استمتاع و خروج بدون اذن زوج مندرج تحت نشوز است.[۴۹]در آثار بعضی فقهای اهل سنت نیز همین رویکرد مشاهده می­شود.[۵۰]

رویکرد معتدل در بعد اثباتی با نظریه سابق تفاوتی ندارد، لکن در بعد سلبی نظریه معتدل بر نفی حق دیگری جز دو مورد فوق تأکید می‌نماید. از جمله کسانی که به صراحت حقوق شوهر را به این دو محدود کرده و بر نفی غیر آن تصریح نموده‌اند، شهید ثانی است. وی می‌نویسد: اقوی آن است که زوج به جز در مورد حق المساکنه و حق استمتاع مانند بیگانه است:

«و الأقوى أن الزوج فیما وراء حقّ المساکنه و الاستمتاع کالأجنبی و إن نغّص ذلک عیشه و کدّر الاستمتاع».[۵۱]

نظیر عبارت فوق از مرحوم آقای اراکی نیز وجود دارد.[۵۲] در مورد عبارت فوق این احتمال قابل طرح است که حق شوهر بر زن بیش از دو مورد مذکور باشد ولی ترتب اثر نشوز بر رفتار زن تنها در موارد فوق است. اگر چه این احتمال بعید نیست ولی ظاهر عبارت شهید ثانی نفی حقی برای شوهر در بیش از دو مورد فوق است.
ج. رویکردهای موسّع

رویکرد موسعّ فقهی خود نظریات متنوعی را شامل می‌شود و به همین دلیل بهتر است از آن به «رویکردهای موسّع» تعبیر شود. این نظریات را به اختصار مورد توجه قرار خواهیم داد.

۱) صاحب وسیله النجاه مصادیق نشوز زوجه را بیش از دو مصداق «ترک تمکین» و «خروج بی‌اجازه از منزل» می‌داند. وی می‌نویسد: «و هو فی الزوجه خروجها عن طاعه الزوج الواجبه علیها من عدم تمکین نفسها و عدم إزاله المنفّرات المضادّه للتمتّع و الالتذاذ بها، بل و ترک التنظیف و التزیین مع اقتضاء الزوج لها، و کذا خروجها من بیته من دون إذنه و غیر ذلک».[۵۳]

مطابق عبارت فوق مصادیق نشوز زوجه عبارت است از: الف) زن خود را در اختیار شوهر قرار ندهد و از او تمکین نکند، و نیز چیزهاى نفرت­آوری که با تمتع و التذاد شوهر از زن منافات دارد را از خود دور نسازد، و با وجود تقاضاى شوهر تنظیف و آرایش را ترک نماید. ب) بدون اجازه شوهر از خانه خارج شود. ج) سایر موارد. عبارت «و غیر ذلک» در متن فوق مبیّن آن است که موارد ذکر شده تمثیلی است و مصادیق نشوز بیش از آن است. این نظریه اگر چه در مصادیق نشوز زوجه توسعه می­دهد، لکن قلمرو آن را به امور واجب محدود می­داند و می‌نویسد: نشوز به ترک اطاعت شوهر در امور غیرواجب محقق نمی‌گردد؛ مانند اینکه زوجه از خدمات منزل امتناع نماید یا درخواست­های بی­ارتباط با استمتاع مثل خیاطی، آشپزی، و نظافت را بی­پاسخ گذارد و غیره.[۵۴]بنابراین، تعبیر «و غیر ذلک» به حقوق واجب زوج تطبیق داده می‌شود. با این وجود، در مورد اینکه غیر از عدم تمکین و خروج بی‌اجازه زوجه از منزل زوجیت دیگر چه چیزی مصداق نشوز است و تعبیر «غیر ذلک» بر چه چیزی قابل تطبیق است توضیحی در منابع یادشده نیامده است.

۲) امام خمینی(ره) که عبارت وسیله النجاه را عیناً در تحریر الوسیله آورده است، ذیل عنوان «قَسْم» عبارتی را آورده است که می‌تواند مصادیق «غیر ذلک» باشد. موارد مذکور در عبارت امام خمینی(ره) عبارت است از: اطاعت از شوهر، عدم خروج از منزل بدون اجازه شوهر حتی برای عیادت والدین یا شرکت در عزای آنها، عدم مشروعیت تصرف در اموال خود برای صدقه، هدیه، و نذر به جز در تصرفات واجب مانند حج یا زکات و غیره. البته امام خمینی(ره) در عبارت فوق فتوی نداده و با عبارت «ورد» آن را بیان کرد.[۵۵] بعضی دیگر از فقها مانند صاحب جواهر[۵۶] و صاحب حدائق به موارد فوق فتوی داده و بطور صریح آن را بیان نموده‌اند. صاحب حدائق می‌نویسد: خلاصه حقوق شوهر بر زن همانطور که اخبار بر آن دلالت دارد چنین است: شوهر را اطاعت کند و وی را نافرمانی نکند؛ در منزل او بدون اجازه او صدقه ندهد؛ بدون اذن روزه مستحبی نگیرد؛ مانع شوهر به خود نشود حتی اگر بر زن شتر باشد؛ از منزل او بدون اجازه شوهر خارج نشود؛ و غیره.[۵۷]

۳) بعضی فقها در کنار حق استمتاع بطور کلی و به صورت مطلق به لزوم اطاعت زن از شوهر اشاره کرده و نوشته‌اند: «و تستحق النفقه بالطاعه و التمکین من الاستمتاع و یسقط بالعصیان و المنع من الاستمتاع».[۵۸] تعبیر «الطاعه» مطلق است و مصادیق دیگری غیر از خروج از منزل را در بر می‌گیرد.

۴) فاضل هندی در بحث حج مستحبی زن و توقف آن بر اذن شوهر به سه دلیل مطلب اشاره می‌کند و می‌نویسد: ممکن است علت آن «علقه زوجیت» باشد که موجب سلطه‌ای برای شوهر بر زن می‌شود، یا به خاطر «حق اسکان» شوهر، یا برای حق استمتاع او است.[۵۹]

نکته قابل توجه در عبارات فوق و سایر مواردی که پس از این نقل می‌شود این است که هیچکدام از آنها به حق استمتاع شوهر مقید نشده است و هر کدام بطور مستقل در زمره حقوق شوهر یا وظایف زن قرار گرفته است.

نکته دیگر آن است که بعضی فقهای اهل سنت مواردی مثل ترک غسل و نماز واجب را نیز در زمره مصادیق نشوز زوجه ذکر کرده‌اند که در بحث مفهوم نشوز به آن اشاره شد و نقد آن نیز ذکر گردید.
۲٫ حقوق زوجه

در مورد حقوق زوجه یا وظایف زوجه در قبال وی نیز مانند مبحث سابق اختلاف نظر میان علمای مذاهب اسلامی مشاهده می‌شود. نظریات موجود در دسته‌های زیر قابل صورت‌بندی است.
الف. رویکرد حداقلی

بعضی فقهای امامیه و اهل سنت نگرشی حداقلی به حقوق زوجه و نشوز زوج دارند و بعضی مصادیق مهم آن را نفی کرده‌اند. به نمونه‌ای از نظریات علمای فریقین اشاره می‌شود:

۱) شیخ مفید از علمای بزرگ امامیه در کتاب «احکام النساء» خود حقوق زوجه را ذکر کرده و در باره آن نوشته است: «و للمرأه على زوجها النفقه بالمعروف و الکسوه و السکنى و لیس لها الاقتراح بأکثر من ذلک».[۶۰] کسوه و سکنی مصادیق نفقه هستند و ذکر ایندو پس از نفقه برای تأکید است. نام کتاب شیخ مفید «احکام النساء» است و اینطور به نظر می­رسد که وی در مقام بیان حقوق زن است؛ با وجود این، ایشان حق مواقعه را در شمار حقوق زنان نیاورده است؛ بلکه همانطور که بعضی یادآور شده‌اند، ایشان با عبارت «لیس لها الاقتراح بأکثر من ذلک» در واقع آن را نفی کرده است.[۶۱]

۲) گروهی از فقهای اهل سنت حق زن بر مواقعه را نفی کرده‌اند. مطابق نظر بعضی از آنها، اگر قصد زوج اضرار به زوجه نباشد ترک وطی مانعی ندارد.[۶۲] از شافعی نقل شد که گفته است: وطی حق زوج است و بر او واجب نخواهد بود.[۶۳]
ب. رویکرد حداکثری

بر خلاف رویکردهای سابق، گروهی از فقهای عظام بگونه‌ای قلم زده‌اند که گویا حقوق زوجه و نشوز زوج غیرمحصور است. در بعضی منابع آمده است:

«فإذا ظهر منه النشوز بمنع حقوقها من قسم و نفقه و نحوهما»؛[۶۴] پس زمانی که ظاهر شود از زوج نشوز از طریق منع زوجه از حقوقش از قسم و نفقه و مانند آن.

از عبارت «و نحوهما» چنین بر می­آید که مصادیق نشوز بیش از موارد ذکر شده است. در بعضی منابع، سوء معاشرت زوج با همسر در شمار مصادیق نشوز وی ذکر گردیده است. بعضی نوشته­اند: نشوز زوج آن است که به زوجه تعدّی نموده و وی را از حقوق واجبش منع نماید؛ مانند نفقه و قسم، یا بداخلاقی با او و آزار و زدن وی بدون علت موجّه.[۶۵] نیز بعضی نوشته­اند: نشوز زوج به منع زوجه از حقوق واجب او محقق می­گردد، نظیر: ترک انفاق، ترک مبیت، هجر، آزار و اذیت و مشاجره با او بدون مجوّز شرعی.[۶۶] ظاهراً مقصود از «و نحوهما»[۶۷] در عبارت سابق‌الذکر همین مصادیق باشد.
مبحث سوم: انحلال نکاح
۱٫ اشهاد بر طلاق

بحث در این است که آیا در طلاق شهادت عدلین لازم است یا نه. امامیه اتفاق دارند که هر طلاقی که در آن دو عدل حاضر نباشد باطل است اما در رجوع شهادت او عدل احتیاج نیست. این در حالی است که اهل سنت قائل هستند که طلاق بدون اشهاد عدلین صحیح است ولی در رجوع باید دو عدل شاهد باشند. مدرک هر دو قول آیه‌ی دوم سوره مبارکه طلاق است که فرمود:

«فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ وَ أَقیمُوا الشَّهادَهَ لِلَّهِ ذلِکُمْ یُوعَظُ بِهِ مَنْ کانَ یُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ مَنْ یَتَّقِ اللَّهَ یَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً».

بحث در این است که جمله‌ی «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» به طلاق باز می‌گردد یا به رجوع. در این خصوص دیدگاه‌های متنوعی ذکر شده است:
الف.  بررسی اقوال

۱) قول امامیه؛ امامیه قائل است این بخش آیه به طلاق بر می‌گردد. شیخ در مسأله پنجم کتاب طلاق در این خصوص می‌نویسد:

«کل طلاق لم یحضره شاهدان مسلمان عدلان- و ان تکاملت سائر الشروط- فإنه لا یقع. و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، و لم یعتبر أحد منهم الشهاده».[۶۸]

۲) قول اهل سنت؛ بر خلاف آنچه شیخ در عبارت سابق گفته است، اهل سنت در باره مسأله فوق دو دسته هستند: اکثر آنان قایل به لزوم اشهاد در رجوع و بعضی از آنان قایل به لزوم اشهاد در طلاق و رجوع شده‌اند.[۶۹]
ب. بررسی ادله

شیخ طوسی در بیان ادله امامیه در بازگرداندن جمله‌ی مورد بحث به طلاق چنین آورده است:

«دلیلنا: إجماع الفرقه و أخبارهم و أیضا الأصل بقاء العقد، و الفرقه تحتاج إلى دلیل.و أیضا: قوله تعالى: «عقیب: قوله «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ- الى قوله- وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» و ذلک صریح، لأنه أمر و هو یقتضی الوجوب.

فان قالوا: ذلک یرجع إلى المراجعه.قلنا: لا یصح. لأن الفراق أقرب إلیه، لأنه قال: «فإذا بلغن أجلهن فأمسکوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف» یعنی: الطلاق؛ على أن لنا أن نحمل ذلک على الجمیع».[۷۰]

بعضی نیز بر ادله فوق استدلال دیگری را نیز افزوده و نوشته‌اند: حکمت نیز اقتضاء می‌کند که برای طلاق دادن دو شاهد لازم باشد نه برای رجوع؛ زیرا طلاق مبغوض‌ترین حلال‌ها است. زیرا با طلاق، بچه‌ها رها می‌شوند و زن مشکلاتی پیدا می‌کند. لازمه‌ی آن این است که در انجام این کار سخت‌گیری شود و آن هنگامی محقق می‌شود که شرایط طلاق سخت شود تا کسی به صرف عصبانی شدن زن را نتواند طلاق دهد. نه آنکه مانند آنچه اهل سنت می‌گویند طلاق گرفتن به آسانی انجام شود ولی برعکس برگشت و رجوع را سخت می‌کنند.[۷۱]
۲٫ تفریق میان طلاق‌ها

از جمله مباحث اختلافی، مسأله سه طلاق در مجلس واحد یا در جلسات متعدد و دفعات متفاوت است.[۷۲] ابتدا اقوال موجود را مورد توجه قرار داده و سپس ادله امامیه را ذکر خواهیم کرد.
الف. بررسی اقوال

۱) اهل سنت معتقد است که اجرای سه طلاق در مجلس واحد مشروع و اثر سه طلاق را دارد؛ یعنی برای زوج حق رجوع نمی‌باشد؛ مگر اینکه مرد دیگری زن را به عقد خویش در آورده و وی را طلاق دهد. در این صورت شوهر سابق می‌تواند وی را به عقد خویش در آورد. از این‌رو مرد می‌تواند در مجلس واحد بگوید: «أنت طالق ثلاثاً» یا بگوید:«أنتِ طالق، أنتِ طالق، أنتِ طالق».[۷۳]

۲) امامیه معتقد است اجرای سه طلاق در مجلس واحد باطل است و باید میان طلاق‌ها فاصله باشد و بعد از هر طلاق رجوعی صورت گرفته باشد. در غیر این صورت تنها یک طلاق محسوب می‌گردد. شیخ طوسی می‌نویسد:

«إذا طلقها ثلاثا بلفظ واحد، کان مبدعا،و وقعت واحده عند تکامل الشروط عند أکثر أصحابنا، و فیهم من قال: لا یقع شی‌ء أصلا».[۷۴]
ب. بررسی ادله

شیخ طوسی پس از بیان اقوال در بیان ادله امامیه بر بطلاق سه طلاق در مجلس واحد چنین می‌نویسد:

«دلیلنا: ما قلناه فی المسأله الاولى من إجماع الفرقه، و أن الأصل بقاء العقد.و قال تعالى «إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّهَ» فأمر بإحصاء العده، ثبت أنه أراد فی کل قرء تطلیقه؛ لأنه لو أمکن الجمع بین الثلاث لما احتاج الى إحصاء العده فی غیر المدخول بها، و ذلک خلاف الظاهر.و قال تعالى «الطَّلاقُ مَرَّتانِ»یعنی: دفعتان، ثم قال بعد ذلک «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» و من جمع بین الثلاث ما طلق مرتین و لا الثالثه، و ذلک خلاف الظاهر».[۷۵]

ممکن است گفته شود: اشکال در جایی است که بگوید: «انت طالق ثلاثا»، ولی اگر بگوید: «انت طالق» و بعد از مکثی این عبارت را برای بار دوم و سپس سوم تکرار کند در این حال سه مره بر آن صدق می‌کند.  لکن این مطلب صحیح نیست؛ زیرا طلاق دوم در صورتی است که زن «زوجه» باشد ولی او با اجرای اولین صیغه‌ی طلاق دیگر زوجه نیست.[۷۶]

[۱]. «جمع الآراء الفقهیه المختلفه و تقییمها و الموازنه بینها بالتماس أدلتها و ترجیح بعضها على بعض»؛ همان.

[۲]. علیرضا فیض‌، مقالات و بررسی‌ها «فقه مقارن چاره‌جویی و تلاش برای رفع اختلافات فقهی»، بهار ۱۳۵۸، شماره ۳۲ و ۳۳٫

[۳]. همان.

[۴]. مجله حوزه، مصاحبه با آیت‌الله جعفر سبحانى، شماره ۴۴ و ۴۳، ص۱۷۶ و ۱۷۷٫

[۵]. بعضی اندیشمندان راجع به آن کتاب‌هائی تألیف کرده‌اند. مانند کتاب «أسباب اختلاف الفقهاء»، اثر علی خفیف، و «الانصاف»، اثر بطلیموسی اندلسی.

[۶]. نک: ناصر مکارم شیرازی، دائره المعارف فقه مقارن، ص۳۳۱٫

[۷]. «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاهِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَى الْمَرافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ إِلَى الْکَعْبَیْنِ…».

[۸]. «فالانسب ان یستوعب الحدیث فی الاسباب إلى ما یتسع لهما معا، وهذا ما یدعونا إلى ان نقسمها إلى قسمین : ۱ – الخلاف فی الاصول والمبانی العامه التی یعتمدونها فی استنباطهم، کالخلاف فی حجیه أصاله الظهور الکتابی، أو الاجماع، أو القیاس، أو الاستصحاب، أو غیرها من المبانی مما یقع موقع الکبرى من قیاس الاستنباط . ۲ – اختلافهم فی مدى انطباق هذه الکبریات على صغریاتها بعد اتفاقهم على الکبرى سواء کان منشأ الاختلاف اختلافا فی الضوابط التی تعطى لتشخیص الصغریات بوجهه عامه أم ادعاء وجود قرائن خاصه لها مدخلیه فی التشخیص لدى بعض وإنکارها لدى آخرین…»؛ سیدمحمدتقی حکیم، الاصل العامه للفقه المقارن، ص۱۸٫

[۹]. برای دیدن تفصیل این مبحث به کتاب دائره المعارف فقه مقارن، ج اول، ص۳۳۳ به بعد مراجعه شود.

[۱۰]. چنانکه محمّد امین استرآبادى (م ۱۳۰۶) در کتاب الفوائد المدنیّه (ص۴۷) و شیخ حرّ عاملى (م ۱۱۰۴) در وسائل الشیعه (ج۱۸، ص۱۲۹) و شیخ یوسف بحرانى در الحدائق الناضره (ج۱، ص۲۷) همین نظریه را انتخاب کرده‌اند.

[۱۱]. نک: سیدمحمدحسن مرعشی شوشتری، دیدگاه‌هاى نو در حقوق؛ ج‌۱، ص۵۰٫

[۱۲]. غزالى درجات مصالح بشر را در سه رتبه تفکیک کرده است: ۱٫ مصالح ضرورى، که اگر تأمین نشود اختلال در حیات ایجاد خواهد شد، مانند تحریم جرائم و لزوم مجازات مجرمان؛ ۲٫ مصالح حاجتى، که مردم به آن نیازمندند و اگر تأمین نشود موجب تنگدستى و مشقّت خواهد شد، امّا قابل تحمّل است، مانند تسلّط ولى بر ازدواج صغیر و احکام معاملات؛ ۳٫ مصالح تحسینى، که فقط رفاه و آسایش زندگى را تأمین مى‌کند. مانند: آداب روابط اجتماعى‌ و آداب معاملات.

[۱۳]. مانند: مقدّمۀ داخلى و خارجى، موصله و غیر موصله، عقلى، شرعى، و عادى، مقدّمۀ وجود، وجوب، صحت، و علم، مقدّمۀ متقدم، مقارن، و متأخّر و غیره.

[۱۴]. قرآن کریم سبّ و ناسزاگویى به بت‌ها و خدایان مشرکان را به آن دلیل تحریم کرده که مقدّمۀ موصله و انگیزه اقدام مشرکان براى ناسزاگویى به خدا مى‌شوند: «وَ لٰا تَسُبُّوا الَّذِینَ یَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللّٰهِ فَیَسُبُّوا الله عَدْواً بِغَیْرِ عِلْمٍ …».

[۱۵]. نک: فرج‌الله هدایت‌نیا، نشوز زوجین در حقوق خانواده، بخش یکم: فصل دوم(روش‌شناسی تحقیق).

[۱۶]. همان، ص۱۲۸٫ همین قلم در باره دلیل اقبال شماری زیادی از فقها به این روش نوشته‌اند: «چنان که انضباط، و قاعده‌گرایى و شفافیت از نقاط مثبت آن به شمار مى‌رود؛ زیرا تکیه بر اسناد شرعى از قبیل قرآن، حدیث و اجماع، از اجتهادات ظنى و سلیقه‌اى پیشگیرى کرده و اجتهاد را در چهارچوب اسناد معتبر پیش مى‌برد. شاید رویکرد بسیارى از فقیهان به این روش به دلیل همین نقطه مثبت باشد»؛ همان، ص۱۳۳٫

[۱۷]. همان، ص۱۳۱٫

[۱۸]. «و لا ریب ان الأحکام الفقهیه من عبادات و غیرها کلها توقیفیه تحتاج الى السماع من حافظ الشریعه»؛ یوسف بن احمد بن ابراهیم بحرانی، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج۱، ص۱۳۱٫

[۱۹]. Historical- Historicism.

[۲۰]. «بسیاری از احکام دوران پیامبر اسلام، چه در قرآن مجید آمده باشد و چه در احادیث، احکامی است که به مقاصد و ارزش‌های درجه دوم و بالعرض و تصادفی مربوط بوده است»؛ (مجتهد شبستری، ایمان و آزادی، ص۲۶۸). «آنها به این جهت مطرح می­شدند که شرایط تاریخی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و در یک کلام واقعیت­های اجتماعی حجاز که مرکز جغرافیایی رسالت و دعوت وی بود آنها را ایجاب می‌کرد»؛ (همان، ص۲۶۷).

[۲۱]. محسن کدیور، بازتاب اندیشه، شماره ۱۸، سال۱۳۸۰، ص۲۹-۲۶٫ آقای کدیور همچنین اظهار می­دارد: «امور ایمانی و اعتقادی و ارزش‏های اخلاقی و احکام فقه عبادی و برخی قواعد فقه المعاملات بخش‏های اصلی دینند که همگی ثابت و فرازمانی و فرامکانی هستند. اما در همین فقه معاملات، یعنی احکام غیر عبادی، مؤلفه مقتضیات زمان بسیار جدی است. کلیه احکام جزایی و کیفری، احکام مدنی، امور بین‏الملل و حقوق اساسی که بعضی ریشه در کتاب و سنت نیز دارند، از زمره فقه معاملات شمرده می‏شوند. قطعا تمامی این احکام در زمان صدور عادلانه و عقلایی بوده است؛ والا از طرف شارع صادر نمی‏شد و در عرف عقلای عصر نزول، هیچ یک از این احکام، ظالمانه، خشن یا غیر معقول محسوب نمی‏شد. اما نمی‏توان انکار کرد که مسائل انسانی، به‏ویژه در حوزه اجتماعی و عرف جوامع انسانی به‏شدت متحول شده است و برخی از مسائل که در گذشته عادلانه محسوب می‏شد، امروز بر خلاف سیره عقلا و ناهنجار به حساب می‏آید. از آنجا که عدالت مقیاس دین است، نه دین مقیاس عدالت، می‏توان نتیجه گرفت که احکام فقهی تا زمانی که بر مقتضای عدالت باشند و بر خلاف سیره عقلا نباشند دارای اعتبار و حجیتند. چنین احکامی از تشریعات متناسب با مقتضیات عصر نزول بوده است، نه از تشریعات دائمی و ثابت شرع. بنابراین، ملاک اعتبار و حجیت و تداوم احکام فقهی، سربلندی آن در دو آزمون جدی است: اول این‏که بر خلاف عدالت نباشند و دوم این‏که بر خلاف سیره عقلا نباشند»؛  بازتاب اندیشه، شهریور۱۳۸۰- شماره ۱۸، ص۲۷٫

[۲۲]. نک: عبدالکریم بی آزار شیرازی، کاوشی نو در فقه اسلامی «فقه مقارن»، بهار ۱۳۸۴، شماره ۴۳٫ در این مأخذ آمده است: «این حق‌جویى در میان اهل علم به قوانین مدنى مصر و سایر کشورهاى اسلامی ‌تسرى پیدا کرد تا جایى که در سال۱۹۲۰ میلادى، دولت مصر قانون شماره ۲۵ خود را مشتمل بر احوال شخصیه، از انحصار مذهب حنفى خارج ساخت و از سایر مذاهب چهارگانه تسنن نیز استفاده کرد. در سال ۱۹۲۹ میلادى، قانون شرعى شماره ۲۵، احکام سایر مذاهب اسلامی ‌اعم از شیعه و سنى را نیز مورد استفاده قرار داد. در سال ۱۹۳۶ میلادى، حکومت مصر کمیسیونى تشکیل داد و آن را مکلف ساخت که گذشته از آراى همه مذاهب فقهى، از نظرات فردى مجتهدان زنده براى نوشتن قوانین مدنى خانواده استفاده کنند. دولت سوریه در سال ۱۹۵۱ میلادى بر همین اساس و قوانین اخیر مصر، به تدوین قوانین خانواده همت گماشت و در سال‌هاى بعد در کشور اردن، قطر و امارات و سودان، این آزاداندیشى گسترش یافت».

[۲۳]. نک: عبدالکریم بی آزار شیرازی، کاوشی نو در فقه اسلامی «فقه مقارن»، بهار ۱۳۸۴، شماره ۴۳٫

[۲۴]. محمد ابراهیم جناتى، مجله تقریب مذاهب اسلامى، شماره ۵، ص۴۴٫

[۲۵] . پرسش و پاسخ آقاى حسین مهرپور و‎هاشمى رفسنجانى، روزنامه ایران، ۶ مرداد ۱۳۸۳٫ برای توضیح بیشتر نک: فرج‌الله هدایت‌نیا، فلسفه فقه، ج۳(نقد و بررسی قوانین خانواده در ج.ا. ایران). در نظام حقوقى اسلام، مرد حق دارد بیش از یک همسر داشته باشد. اصل جواز مشورط تعدد زوجات در آیه سوم سوره نساء ذکر شده است: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى‏ و‏َثُلاَثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَهً…». پرسشى که در رابطه با شرط عدالت و یا شرط توانایى مالى در جواز ازدواج مجدد قابل طرح است، کیفیت احراز این شرایط است. این شرایط چگونه احراز مى‏گردد؟ آیا به فهم و نظر، و به وجدان خود مرد واگذار شده است یا اینکه حاکم (دادگاه) مى‏تواند در این مورد مداخله کند؟ به بیان دیگر، این موضوع به وجدان اشخاص و به محاکمه روز رستاخیز واگذار شد، یا مى‏شود از طریق یک دادگاه بشرى، مردان را به رعایت عدالت مجبور ساخت؟ این موضوع تا آنجا که بررسى شد در منابع فقهى امامیه مورد مطالعه قرار نگرفته است، لکن بعضى نویسندگان عامه متعرض آن شده‏اند. آنان ذیل این پرسش که (آیا اذن قاضى در اباحه تعدد شرط است یا خیر)، وارد این بحث شده و نتیجه گرفته‏اند که اذن قاضى شرط نیست. آنان گفته‏اند: تشخیص وجود این دو شرط به خود مرد واگذار شده است و البته او در قبال خداى متعال مسئول اقدامات خود است. به این معنا که اگر بیم عدم اجراى عدالت داشته و با این وجود بر ازدواج دوم اقدام کرده است، گناه کرده و باید عقاب آن را در روز قیامت تحمل کند. ظاهر کلمات آیه مذکور نیز همین برداشت را تأیید مى‏کند. در آیه مورد بحث، مخاطب خود مرد است (فانکحوا، خفتم، تعدلوا) و این مى‏رساند که مرجع تشخیص خود اوست. بعضى نویسندگان افزوده‏اند: هیچ فقیهى تاکنون نگفته است که اباحه ازدواج مجدد مشروط به اذن قاضى است و این یک «اجماع سکوتى» است بر عدم تعلیق اباحه تعدد زوجات بر اذن قاضى(عبدالکریم زیدان، المفصل فی احکام المرأه فی الاسلام، ص ۲۹۴ ـ ۲۹۲). در مقابل، بعضى دیگر، معتقدند مى‏شود آن را مشروط به اذن قاضى دانست. فکر مقیّد ساختن تعدد زوجات به اجراى عدالت و توانایى مالى شوهر بر انفاق و لزوم رسیدگى قضایى به تحقق این دو شرط، به شیخ محمد عبده استاد و متفکر مصرى نسبت داده شده است(ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، جلد ۱، ص۱۱۷٫ براى دیدن دلایل آقاى عبده و نقد آن مراجعه شود به: نصر حامد ابوزید، دوائر الخوف، قراءه فى خطاب المرأه، المرکز الثقافى العربى، ۱۹۹۹، بیروت، ص ۲۱۹ به بعد). بعضى کشورهاى مسلمان، بر مبناى همین استنباط جدید قانون‌گذاری کرده و در قوانین داخلى خود تحولاتى به عمل آورده‏اند(نورمن اندرسون، تحولات حقوقی جهان اسلام، ص ۱۰۴ و ۱۰۵). در ایران نیز، قانونگذار از همین فکر استفاده کرده است. در قانون حمایت خانواده در رابطه با تعدد زوجات مقررات خاصى آمده است. از یک سو براى ازدواج مجدد محدودیت‏هایى در نظر گرفته شده است. به موجب ماده ۱۶ این قانون مرد نمى‏تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر در موارد زیر:  ۱٫ رضایت همسر اول. ۲٫ عدم قدرت همسر اول به ایفاى وظایف زناشویى. ۳٫ عدم تمکین زن از شوهر. ۴٫ ابتلای زن به جنون یا …». در ادامه موارد دیگرى نیز ذکر شده است. ماده ۱۷ همین قانون مى‏گوید: «متقاضى باید تقاضا نامه‏اى در دو نسخه به دادگاه تسلیم و علل و دلایل تقاضاى خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضا نامه ضمن تعیین وقت رسیدگى به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضرورى و در صورت امکان تحقیق از زن فعلى و احراز توانایى مالى مرد و اجراى عدالت در مورد بند یک ماده ۱۶ اجازه اختیار همسر جدید خواهد داد …». اگرچه ضمانت اجرای کیفری قانون فوق به موجب نظریه شماره ۱۴۸۸/‏۹/‏۵/‏۱۳۶۳ شورا نگهبان غیرشرعی اعلام شد(روزنامه رسمى کشور، شماره ۱۱۵۰۲، مورخ ۳/‏۶/‏۱۳۶۳)، لکن برای اصل قانون تا کنون ناسخی نیامده است. قانون حمایت خانواده جدید(مصوب ۱۳۹۱) نیز آن را به حال خود باقی گذاشته است.

[۲۶]. مردی از پیامبر(ص) خواست آن زن را به عقد وی در آورد. پیامبر(ص) فرمود: «زوجتکها بما معک من القرآن»؛ صحیح البخاری ۷: ۲۲، و الموطأ ۲: ۵۲۶ حدیث ۸، و مسند أحمد بن حنبل ۵: ۳۳۶، و سنن الترمذی ۳: ۴۲۱ حدیث ۱۱۱۴، و سنن ابن ماجه ۱: ۶۰۸ حدیث ۱۸۸۹٫

[۲۷]. المغنی، ج۷، ص۵۷۱٫

[۲۸].الخلاف، ج‏۴، ص: ۳۴۲٫

[۲۹]. شیرازى، ناصر مکارم، کتاب النکاح، ج۵، ص۱۴٫

[۳۰]. از علماى قرن ششم، عالم سنّى معتدلى است. اهل سنّت به او احترام مى‌گذارند و شیعه هم به خاطر اعتدالش او را قبول دارند.

[۳۱]. الخلاف؛ ج‌۴، ص: ۲۴۷٫

[۳۲]. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: ۴۸۴٫

[۳۳]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج‌۲۹، ص: ۶۶٫

[۳۴]. نک: کتاب النکاح (مکارم)، ج‌۱، ص: ۷۳‌.

[۳۵]. تحریر الوسیله، ج۲، ص۲۵۴(مسأله ۲ از اولیاء عقد).

[۳۶]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‏۷، ص: ۱۲۲٫

[۳۷]. همان، ص۱۲۰٫

[۳۸]. ناصر مکارم شیرازی، کتاب النکاح، ج۲، ص۲۳٫

[۳۹]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‏۷، ص: ۱۴۴٫ از نظر ایشان و لو ثیبوبه به زوال عضو متحقق مى‌شود؛ ولى انتفاء ولایت در جائى است که زوال عضو به سبب وطى باشد.

[۴۰]. مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، ج‏۱۶، ص: ۱۲۳٫

[۴۱].    العروه الوثقى(للسید الیزدی)، ج‏۲، ص: ۸۶۵٫

[۴۲]. سیدابوالقاسم موسوى خوئی، موسوعه الإمام الخوئی، ج‌۲۰، ص۱۰۱٫

[۴۳]. «و لو بأن تضع قدمها خارج الباب لرمی النفایات مثلًا، أو تخرج لدى غیبه‌ زوجها لسفر أو حبس و نحو ذلک إلى زیاره أقاربها أو زیاره الحسین (علیه السلام) مع تستّرها و تحفّظها على بقیّه الجهات، فانّ هذا ممّا لا دلیل علیه بوجه»؛ همان.

[۴۴]. «فإن عدم جواز ذلک للزوجه إنما هو من جهه مزاحمته لحق، و لذا فلو لم تکن هناک مزاحمه لحقه کما لو کان مسافراً لم یتوقف جواز سفر المرأه على إذنه. و حیث إنه لا مزاحمه فی المقام، باعتبار أن الرجل لا یرى حقاً لنفسه فیها، فلا وجه للحکم بتوقف جوازه على إذنه»؛ همان، ج۳۳، ص۱۷۶٫

[۴۵]. «هذا لا دلیل على حرمته على الإطلاق، بل حتّى مع النهی فضلًا عن عدم الإذن، إلّا إذا کان موجباً للنشوز و منافیاً لحقّ الزوج، فانّ هذا المقدار ممّا قام علیه الدلیل»؛ همان، ص۱۰۰٫

[۴۶]. این نظریه را از این جهت «معتدل» خوانده‌ایم که حد وسط نظریه مضیّق و موسّع می‌باشد و در حقیقت مقصود ما از معتدل «میانه» است.

[۴۷] . بعضی دیگر خروج بی‌اجازه زوجه از منزل را در صورتی که به صورت قهر و ترک شوهر باشد موجب نشوز دانسته‌اند. این نظریه در پاسخ پرسشی مبنی بر اینکه «زن در چه صورت ناشزه مى‌شود؟» می‌نویسد: «نشوز زن به ترک حقوق مرد از تمکین، و ازاله نکردن منفّرات و خروج از خانه به صورت قهر و ترک شوهر و غیر ذلک محقق مى‌شود»؛ (جواد بن علی تبریزی، استفتاءات جدید، ج‌۱، ص۳۲۹). همین نظریه در پاسخ پرسش دیگری مبنی بر اینکه «اگر زن بدون اجازه شوهر کلاس برود آیا ناشزه مى‌شود یا خیر؟» می‌نویسد: «اگر با خروج از منزل بدون اذن شوهر، حقّ او تفویت شود، مرتکب فعل حرام شده؛ و اگر مستلزم تفویت حقّ او نشد، بر خلاف احتیاط واجب عمل کرده، ولى در هر دو صورت ناشزه نمى‌شود»؛ (همان).

[۴۸]. زین الدین بن على عاملی، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج۸، ص۳۰۸٫ و نک: محمد باقر سبزواری، کفایه الأحکام، ج۲، ص۲۵۱؛ محمّد بن محمد بن نعمان عکبرى بغدادی، أحکام النساء، ص۳۸ و المقنعه، ص ۵۱۸؛ نجم الدین ابو الصلاح حلبی، الکافی فی الفقه، ص۲۹۴؛ حسن بن یوسف بن مطهر اسدى حلی، تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه، ج۳، ص۵۸۷؛ زین الدین بن على عاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه،  ج‌۵، ص۴۶۶؛ سید على بن محمد حائری طباطبایى، ریاض المسائل، ج‌۱۲، ص۱۶۶؛ یوسف بن احمد بحرانی، الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره، ج۲۴، ص۵۸۷؛ محمدحسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۳۱، ص۱۴۷؛ سیدروح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۳؛ سیدعلی موسوی سیستانی، منهاج الصالحین، ج‏۳، ص۱۰۴٫

[۴۹]. «و یندرج تحت النشوز المنع من الوطء و الاستمتاع… و الخروج بغیر إذنه فی غیر الواجب و الامتناع من الزفاف لغیر عذر»؛ حسن بن یوسف بن مطهر اسدی حلی، قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج‌۳، ص۱۰۸٫ و نک: .«القول فی النشوز…، من عدم تمکین نفسها…، و کذا خروجها من بیته من دون إذنه»؛ سید ابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه(مع حواشی الامام الخمینی)، ص۷۵۴؛ و نک: سیدروح‌الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۵؛ لطف الله صافی گلپایگانی، هدایه العباد، ج۲، ص۳۶۷؛ سیدعلی موسوی سیستانی، منهاج الصالحین، ج۳، ص۱۰۶٫

[۵۰]. «و للزوج منعها من الخروج من منزله إلى ما لها منه بد سواء أرادت زیاره والدیها أو عیادتهما أو حضور جنازه أحدهما… و لان طاعه الزوج واجبه و العیاده غیر واجبه فلا یجوز ترک الواجب لما لیس بواجب»؛ عبدالله بن احمد بن قدامه، المغنی، ج ۸، ص۱۲۹٫

[۵۱]. زین الدین بن على عاملی، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج۸، ص۳۶۰٫

[۵۲]. «ثمّ إنّ حقّ الزوج على الزوجه على ما یستفاد من الأخبار حقّان: أحدهما حقّ أن لا تخرج من بیتها إلّا بإذنه فلو نهاها عن الخروج صار الخروج علیها محرّما و إن لم یقصد الزوج بهذا النهی الاستمتاع بها، حیث یستفاد من الخبر أنّ لعدم الخروج موضوعیّه، و یکون متعلّقا لحقّ مستقلّ، و لیس مراعاه لحقّ الاستمتاع. و الآخر حقّ الاستمتاع، فمتى أراد الاستمتاع منها وجب التمکین علیها، حتّى فی بعض الأخبار: (و لو کان على قتب البعیر). فیجب على الزوجه إطاعه الزوج فی هذین الحقّین»؛ محمد على اراکی، رساله فی نفقه الزوجه، ص۲۶۰٫

[۵۳]. سیدابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه (مع حواشی الامام الخمینی)، ص۷۵۵٫ این عبارت عیناً یا با اندکی تفاوت در آثار فقهایی که متن وسیله النجاه را محور نوشتار خود قرار داده­اند ذکر گردیده است. نک: سیدروح‌الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۵؛ لطف‌الله صافی گلپایگانی، هدایه العباد، ج۲، ص۳۶۷٫

[۵۴]. «و لا یتحقق النشوز بترک طاعته فیما لیست بواجبه علیها، فلو امتنعت من خدمات البیت و حوائجه التی لا تتعلق بالاستمتاع من الکنس أو الخیاطه أو الطبخ أو غیر ذلک حتى سقی الماء و تمهید الفراش لم یتحقق النشوز»؛ سیدروح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۵٫ این عبارت، همان عبارت سیدابوالحسن اصفهانی است که امام خمینی (ره) آن را پذیرفته و عیناً در تحریر الوسیله نقل کرده است.

[۵۵]. ایشان می‌نویسد: «و من حقه علیها أن تطیعه و لا تعصیه و لا تخرج من بیتها إلا باذنه و لو إلى أهلها حتى لعیاده والدها أو فی عزائه، بل ورد أن لیس لها أمر مع زوجها فی صدقه و لا هبه و لا نذر فی مالها إلا بإذنه إلا فی حج أو زکاه أو بر والدیها أو صله قرابتها»؛ سیدروح‌الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۳٫

[۵۶]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۳۱، ص۱۴۷٫

[۵۷]. «و مجمل حقوق الزوج علیها کما دلت علیه الأخبار المشار إلیها أن تطیعه و لا تعصیه و لا تصدق من بیته إلا بإذنه، و لا تصوم تطوعا إلا بإذنه، و لا تمنعه نفسها و إن کانت على ظهر قتب، و لا تخرج من بیته إلا بإذنه، و علیها أن تطیب و تزین له بأطیب طیبها و أزین زینتها، و أن لا تبیت لیله و هو علیها ساخط و ان کان ظالما لها»؛ یوسف بن احمد بحرانی، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج۲۴، ص۵۸۷٫

[۵۸]. محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الإمامیه، ج۴، ص۳۲۸٫

[۵۹]. «و لکن توقّف سفرها على إذن الزوج یحتمل أن یکون لعلقه الزوجیه الموجبه للسلطنه، و أن یکون لحقّ الإسکان الذی تعیّنه إلى الزوج، و أن یکون لحقّ الاستمتاع»؛ محمد بن حسن اصفهانی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج۵، ص۱۳٫

[۶۰]. محمّد بن محمد بن نعمان عکبرى، أحکام النساء، ص۳۷٫

[۶۱]. نک: سیدموسى شبیرى زنجانی، کتاب نکاح، ج۵، ص۱۴۰۸٫ در این مأخذ آمده است: «ممکن است لزوم وطى در هر چهار ماه تنها یک حکم تکلیفى بر عهدۀ مرد باشد مان قلت: رحوم شیخ مفید در مقام بیان تمامى حقوق زن است به شوهر نه تکالیف شوهر‌. قلت: آنطور که از روایات استفاده مى‌شود، این حکم از احکام تکلیفیّه صرف نیست، بلکه اگر باشد به عنوان حقّى است که زن بر ذمّه شوهر دارد و لذا با اشتراط در ضمن عقد یا اذن بعدى ساقط مى‌شود و با ظهور قوى این روایات باید از برخى از روایات که ظاهرش متناسب با حکم تکلیفى بودن است رفع ید کنیم. ان قلت: شاید مراد شیخ مفید از عبارت «لیس لها الاقتراح باکثر من ذلک» این باشد که در مورد نفقه و کسوه زن حق مطالبه بیش از متعارف را ندارد. قلت: اگر بعد از «النفقه بالمعروف» مى‌فرمودند بیش از این حق ندارد کلام شما درست بود ولى بعد از شمردن حقوق مى‌گوید بیش از این حقى ندارد ظاهراً ذلک اشاره به مجموعه حقوق ذکر شده است»؛ سید موسى شبیرى زنجانی، کتاب نکاح، ج۵، ص۱۴۰۸٫

[۶۲]. ابن قدامه می‌نویسد: «و على قول القاضی لا یجب الا أن یترکه للاضرار»؛ عبدالله بن احمد بن قدامه، المغنی، ج۸، ص۱۴۱٫

[۶۳]. «و قال الشافعی لا یجب علیه لانه حق له فلا یجب علیه کسائر حقوقه»؛ نک: عبدالله بن احمد بن قدامه، المغنی، ج۸، ص۱۴۱؛ وهبه الزهیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج۹، ص۶۸۴۴٫

[۶۴]. سید ابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه(مع حواشی الامام الخمینی)، ص۷۵۶٫ این عبارت که عیناً در منابع دیگر فقهی نیز دیده می­شود. نک: سیدروح‌الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۶؛ سید ابوالقاسم موسوی گلپایگانی، هدایه العباد، ج۲، ص۳۶۸٫

[۶۵]. «النشوز، و هو أن یتعدّى الزوج و یمنعها بعض حقوقها الواجبه من نفقه و قسمه، أو یسی‌ء خلقه معها و یؤذیها و یضربها بغیر سبب مبیح له ذلک»؛ زین الدین بن علی عاملی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج۸، ص۳۶۲٫ و نک: یوسف بن احمد بحرانی، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج‌۲۴، ص۶۱۹٫

[۶۶]. «و أما نشوز الزوج فیتحقق بمنع الزوجه من حقوقها الواجبه علیه، کترک الإنفاق علیها، أو ترک المبیت عندها فی لیلتها، أو هجرها بالمره، أو إیذائها و مشاکستها من دون مبرر شرعی»؛ سیدعلی موسوی سیستانی، منهاج الصالحین، ج۳، ص۱۰۶٫

[۶۷]. «و عدم القیام بحقوقها الواجبه، فإذا ظهر منه النشوز بمنع حقوقها من قسم و نفقه»؛ سید روح الله موسوى خمینى، تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۰۶٫

[۶۸]. الخلاف، ج۴، ص۴۵۳٫

[۶۹]. برای دیدن آرای فقهای اهل سنت رجوع شود به: جعفر سبحانى، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء، ص۱۲۸٫

[۷۰]. پیشین، ص۴۵۴٫

[۷۱]. جعفر سبحانی، پیشین، ص۱۳۴٫

[۷۲]. در دوران جاهلیت طلاق حد و حصری نداشت و مردم طلاق را وسیله‌ای برای اذیت زن قرار می‌دادند به این گونه که او را طلاق می‌دادند و بعد او بلا تکلیف می‌ماند و سپس رجوع می‌کردند و هکذا ولی اسلام با تشریع محلل جلوی این گونه بازی‌ها را گرفت تا زن، مورد اذیت قرار نگیرد. تا زمان خلیفه‌ی دوم قانون اسلام این بود که بین طلاق‌ها باید فاصله باشد و اگر کسی زن را در یک مجلس سه بار طلاق دهد فقط یک بار حساب می‌شود. اما خلیفه‌ی دوم تصور کرد که مصلحت عکس است و گفت که طلاق در میان مردم زیاد شده است و برای این‌که جلوی آن گرفته شود باید عکس آن عمل کرد و بر این اساس اگر کسی در یک مجلس زنش را سه بار طلاق دهد هر سه بار صحیح است و برای رجوع احتیاج به محلّل دارد. این حکم مشکلی را در میان اهل سنت به وجود آورد و آن این‌که گاهی مرد عصبانی است و تصور می‌کند که دیگر نمی‌تواند با همسرش ادامه دهد و می‌گوید: انت طالق ثلاثه یا سه بار عبارت انت طالق را تکرار می‌کند. بعد که اعصابش آرام می‌شود متوجه می‌شود که چه اشتباهی کرده است و از آن طرف هم غیرتش اجازه نمی‌دهد که زن او همسر دیگری شود و چه بسا شوهر جدید دیگر زنش را بعد از ازدواج طلاق ندهد. مشکل دیگر این است که گاهی فرد برای برائت ذمه‌ی خود قسم می‌خورد که اگر گناه او اثبات شود زنش سه طلاقه باشد بعد گناه او به هر شکلی اثبات می‌شود و همسر او هم از دستش می‌رود. این مشکلات موجب شده است که در زمان آیت الله بروجردی که بحث دار التقریب در مصر تشکیل شد، حقوقدانان مصری فقه شیعه را مطالعه کردند و نظرشان عوض شد و قائل شدند که باید بین طلاق‌ها فاصله باشد (درس خارج اصول آیت الله جعفر سبحانی، ۱۲/۳/۱۳۹۲).

[۷۳]. برای دیدن اقوال اهل سنت مراجعه شود: نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء؛ ص: ۹۶٫

[۷۴]. کتاب الخلاف، ج۴، ص۴۵۰٫

[۷۵]. همان، ص۴۵۱٫

[۷۶]. درس خارج اصول آیت الله جعفر سبحانی، ۹۲/۰۳/۱۲.

 

[۱]. «مقارنه» مصدر باب مفاعله از ماده قرن است. هرگاه در فقه آرای مختلف جمع گردد،آن را فقه مقارَن (صیغه مفعول) گویند و کسی که به چنین کاری اقدام می‌کند «فقیه مقارِن» خوانده‌ می‌شود.

[۲]. «جمع الآراء المختلفه فی المسائل الفقهیه على صعید واحد دون اجراء موازنه بینها»؛ محمد تقی حکیم، الاصول العامه للفقه المقارن، ص۱۳٫

[۳]. برای بررسی علل و ریشه‌های اختلاف علمای مذاهب اسلامی در مسایل فقهی مراجعه شودبه کتاب «خاستگاه‌هاى اختلاف در فقه مذاهب» تألیف دکتر مصطفى ابراهیم الزلمى، ترجمه‌ی حسین صابرى.


                    

2000-2016 CMS Fadak. ||| Version : 4.2-b1 ||| This page was produced in : 0.003 Seconds